(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/005
Gündem No: 62
Karar Tarihi: 17.01.2011
Karar No: 2011-UM.III-299
Şikayetçi: Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti., Deli Hüseyin Paşa Cd. no: 4/5 34180 Bahçelievler/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: Yenimahalle Devlet Hastanesi Başhekimliği, Yeni Batı Mah. 2026 Cd. 06370 Yenimahalle/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 27.12.2010 / 55200
Başvuruya konu ihale: 2010/552493 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz Alımı (4. Kalem)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 14.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[41.30].(0097)./2010-70E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Yenimahalle Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 21.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz Alımı (4. Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti.’nin 07.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 27.12.2010 tarih ve 55200 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin 4 üncü Kısım “Mobil Röntgen Cihazı” kaleminin teknik şartnamesinin 1/b no’lu maddesinin rekabeti engelleyici nitelikte düzenlendiği, teknik şartnamenin 1/b maddesinde; “Cihaz tüp, kolimatör, tüp taşıyıcı kol, jeneratör ve kumanda panelini taşıyan tek bir üniteden oluşacaktır. Monoblok tip (Jeneratör-X ışın tüpü beraber) olan sistemler kabul edilmeyecektir” şeklinde düzenlendiği, monoblok tip olan sistemlerin ihaleye katılımının engellenmesi nedeniyle ihaleye iştirak edemedikleri, monoblok olmayan 9 markaya ait en az 35 farklı modelin de ihale dışı kaldığı, rekabetin engellendiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,
Anılan Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
"İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;
“Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,karar verilir.” Hükmü,
Yer almaktadır.
Yapılan inceleme sonucunda; şikayet edilen hususun ihale dokümanına ilişkin olduğu, şikayetçinin 07.12.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak karar alınmadığı, başvuru sahibinin 21.12.2010 tarihinde yapılan ihaleye teklif vermediği ve 27.12.2010 tarihinde kayıtlara alınan dilekçe ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan, şikayet konusu ihalede 21.12.2010 tarihinde tekliflerin alındığı, ancak 30.12.2010 tarihli ihale komisyon kararında ihalenin 4 üncü Kalem “mobil röntgen cihazı” kısmında geçerli teklif bulunmadığının belirtildiği görülmüş olup, bu kısmın iptal edildiği anlaşılmıştır.
İhalenin iptali, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde bulunmaktadır.
Bu durumda, ihalenin idarece iptali neticesinde bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığından ve Kuruma yapılan başvuru ihalenin iptali işlemine karşı olmadığından, iptal edilen ihaleye ilişkin başvuru hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; İhalenin 4 üncü Kısım "Mobil Röntgen Cihazı" kalemi teknik şartnamesinin 1/b no'lu maddesinin rekabeti engelleyici nitelikte düzenlendiği, teknik şartnamenin 1/b maddesinin; "Cihaz tüp, kolimatör, tüp taşıyıcı kol, jeneratör ve kumanda panelini taşıyan tek bir üniteden oluşacaktır. Monoblok tip (Jeneratör-X ışın tüpü beraber) olan sistemler kabul edilmeyecektir" şeklinde düzenlendiği, monoblok tip olan sistemlerin ihaleye katılımının engellenmesi nedeniyle ihaleye iştirak edemedikleri, monoblok olmayan 9 markaya ait en az 35 farklı modelin de ihale dışı kaldığı, rekabetin engellendiği iddia edilmektedir.
İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin 07.12.2010 tarihinde ihale dokümanına yönelik (ihalenin 4. kısmı olan “Mobil Röntgen Cihazı” alımına) şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak karar alınmadığı, başvuru sahibinin 21.12.2010 tarihinde yapılan ihaleye teklif vermediği ve 27.12.2010 tarihinde kayıtlara alınan dilekçe ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Şikâyete konu ihalede 14 adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen bir istekli tarafından teklif verildiği ve bu isteklinin teklifin de idari şartnamenin 7.5.4 maddesine uymadığından değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, 30.12.2010 tarihli ihale komisyonu kararında ihalenin 4 üncü Kalem “mobil röntgen cihazı” kısmında geçerli teklif bulunmadığından bu kısmın iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 53. maddesinde; Kurumun, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği, belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.
İncelemeye konu ihalede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak, idarece teknik şartnamenin 1/b maddesinde "Cihaz tüp, kolimatör, tüp taşıyıcı kol, jeneratör ve kumanda panelini taşıyan tek bir üniteden oluşacaktır. Monoblok tip (Jeneratör-X ışın tüpü beraber) olan sistemler kabul edilmeyecektir" şeklinde yer alan düzenlemenin şikayet dilekçesinde iddia edildiği gibi ihaleye katılımı engelleyip engellemediği hususunda akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının ön mesele yapılarak karşılanması, bilahare (itiraz edilen işlemle ilgili olarak idarece iptal kararı alındığından) itirazın konusuz kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, idarece tesis edilen iptal işleminin gerekçesi farklı olduğundan, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda iddia edilen hususun öncelikle akademik bir kuruluştan teknik görüş alınmak suretiyle esasının incelenmesi gerekirken, bu usule uyulmaksızın Kurul tarafından, idarece ihalenin bu kısmının iptal edildiği gerekçesine dayanarak karar verilmesine yer olmadığı şeklinde bir karar verilmesi şikayete konu ihalede eksik inceleme sonucunu doğuracaktır.
İdarece tesis edilen iptal işleminin gerekçesi farklı olduğundan, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda iddia konusu edilen teknik şartnamede yer alan anılan düzenlemenin rekabeti engelleyip engellemediği hususu uzman bilirkişi tarafından verilecek teknik görüşle tespit edileceğinden öncelikle akademik bir kuruluştan teknik görüş alınarak iddia konusu hususun rekabeti engelleyip engellemediği, idari şartnamedeki düzenlemenin belli bir istekliyi tarif edip etmediği, her şeyden daha önemli husus ise söz konusu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına uygun olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. İdare daha sonradan yapacağı ihalede teknik şartnamenin 1/b maddesindeki düzenlemeyle ihaleye çıkarsa, itirazen şikayet başvurusunda bulunan isteklinin talebi karşılanmamış olacağından, aynı düzenlemeye ilişkin tekrar Kuruma başvuru bedeli yatırmak suretiyle başvuruda bulunma mecburiyeti hasıl olacaktır. Bu durumda aynı isteklinin aynı ihaleye ilişkin birden fazla başvuru bedeli yatırarak hakkını arama mecburiyeti doğacaktır. İsteklinin iddia ettiği uyuşmazlık konusu husus çözüme kavuşturulmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılması gerekirken, ihalenin iptal edildiği gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına ilişkin çoğunluk kararında mevzuata uyarlık bulunmadığından söz konusu karara katılmıyorum. (¤¤)