(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8, 16, 17, 22)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 76
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-557
Şikayetçi:
Ny Sosyal Hiz. Bilg. Danışmanlık İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti., Dikmen Cad. No:554/10Dikmen/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
İdo İstanbul Deniz Otobüsleri A.Ş., Kennedy Cad. Hızlı Feribot İskelesi Yenikapı Eminönü - İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
05.01.2009 / 293
Başvuruya konu ihale:
2008/164117 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı Gişe ve Terminal Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
26.01.2009 tarih ve III.H.00.67.0097/2009-3 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
İDO İstanbul Deniz Otobüsleri A.Ş. tarafından 25.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı Gişe ve Terminal Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak NY Sosyal Hiz. Bilg. Danışmanlık İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.01.2009 tarih ve 293 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
Başvurunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 7.4 maddesinde benzer iş tanımının; “Her türlü jeton, bilet satış hizmetleri, sayaç okuma hizmetleri, fatura tahsilat hizmetleri, banka gişe işlemleri, havaalanı bagaj elleçleme hizmetleri” şeklinde yapıldığı, bununla birlikte ihale konusu hizmetin karakteristik niteliğinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu; benzer iş tanımında sözü edilen işlerin dolaylı ifadelerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımından farklılaştırılarak farklı bir iş gibi gösterilmesinin haksız rekabete neden olduğu; bunun neticesinde hizmet yönlendirme, işçilik hizmeti, genel temizlik, işletmecilik, teknik ve destek hizmetler iş deneyim belgesine sahip firmaların ihaleye katılmalarının engellendiği, rekabet ve eşitlik ilkesinin zedelendiği iddialarına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin altıncı fıkrasında ise, birinci fıkranın (ç) ve (e) bendinde sayılan belgeler ile ikinci fıkrada yer alan bilgileri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan 3000 TL başvuru bedelinin Kurum hesaplarına eksik yatırıldığı, tespit edilen aykırılıkların İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca onbeş günlük itirazen şikayet süresi içerisinde giderilmediği anlaşılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükmüne, 22 nci maddesinde ise, ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Başvuruya konu ihalede, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Başvurunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
5812 sayılı Kanunun “Başlanmış olan ihaleler” başlıklı Geçici 8 inci maddesinde, anılan Kanunun 35 inci maddesinin (b) bendinde sayılanların yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olan başvuruları, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda idareye 04.01.2009 tarihinden önce yapılmış şikayet başvuruları üzerine Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurularında, itirazen şikayet başvuru tarihi 04.01.2009 tarihinden sonra olsa dahi, başvuru bedelinin 301 TL olarak esas alınması gerekmektedir.
Açıklanan nedenle;
İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak yapılan başvurunun esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
1982 Anayasası’nın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti devletinin bir hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmektedir.
Hak arama hürriyetine ilişkin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan tanımlamaya benzer Danıştay tarafından da yapılan bir tanımlamada, “ …idari tasarrufların kazai murakabeye tabi tutulması, hukuka bağlı devlet prensibinin en mütebariz ve karakteristik vasfı icabındandır.” denilerek, hukuk devleti ile yürütmenin / icranın yargısal denetimi kavramları içselleştirilmiştir.
Bireylerin, hukuk düzeni tarafından hakların ihlal edilmesi durumunda, ihlalin ortadan kaldırılması ve ihlal suretiyle ortaya çıkan olumsuzlukların giderilmesini (eski hale getirme- tazminat) isteme / talep etme hakkına sahip olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “İhalelere Karşı Yapılacak Başvurular ve İnceleme” başlıklı maddesi 05.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş, anılan madde ile idareye yapılacak şikayet başvuruları ve Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin yeni esas ve usuller getirilmiş ve başvuru bedelleri ihale konusu işin yaklaşık maliyeti esas alınarak yeniden belirlenmiştir. Bu çerçevede Kurum tarafından, 5812 sayılı Kanunla getirilen hükümlerin uygulanmasını gösteren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hazırlanmış bu Yönetmelik de 4.1.2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Yukarıda anılan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 nci maddesinin altıncı fıkrasında, itirazen şikayet başvuru bedelinin ilanda veya dokümanda belirtilmemesi halinde bu bedelin Kurumun internet sayfasından İhale Kayıt Numarası üzerinden yapılacak sorgulama sonucunda öğrenilebileceği hüküm altına alınmıştır. Yedinci fıkrasında ise başvuru bedelinin altıncı fıkra uyarınca belirlenememesi, diğer bir ifade ile idarenin ilanda veya dokümanda başvuru bedelini belirtmemesi veya Kamu İhale Kurumunun internet sayfasında yapılacak sorgulama sonucunda başvuru bedelinin öğrenilememesi durumunda, Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin niteliğine göre belirtilen en yüksek tutar üzerinden yatırılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Kanunun 54 üncü maddesiyle şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolu yargıya başvurulması öncesi tüketilmesi gereken zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülmüş, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemin ancak Kamu İhale Kurumunun kararı üzere yargısal denetime tabi olacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki hüküm doğrultusunda istekliler, başvuru hakkını kullanabilmesi için zorunlu olarak yatırması gereken başvuru bedelini, ya idarenin belirlemesi sonucu veya Kamu İhale Kurumunun internet sayfasından yapacağı sorgulama sonucunda öğrenebilmektedir. İdare ile Kurumun yükümlüğünü getirmemesi nedeniyle başvuru sahibinin başvuru bedelini öğrenemediği durumlarda, başvuru bedelinin en yüksek tutardan yatırılması gerektiği yönündeki düzenleme başvuru sahibini cezalandırır tarzda bir düzenleme olup, Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin ihlali niteliğindedir. Zira, yüksek başvuru bedeli nedeniyle Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunamayanlar, yargıya başvurulması öncesi tüketilmesi gereken zorunlu bir başvuru yolunu tüketemeyeceklerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemleri yargı mercilerine de taşıma hakkını kaybetmiş olacaktır. Bu gibi durumlarda, başvuru sahibinin ihalenin niteliğine göre belirlenen en düşük başvuru bedeli üzerinden başvuru bedelini yatırması, eksik kalan tutarın Kurum tarafından başvuru sahibine tamamlattırılması gerekmektedir.
5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (j) bendi hükmü uyarınca, önceki yıllarda sabit olarak 301 YTL alınan başvuru bedeli, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 04.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmesiyle mal ve hizmet alımı ihalelerinde, ihalenin yaklaşık maliyetine göre 1000 TL., 2000 TL. ve 3000 TL., yapım işi ihalelerinde ise yine ihalenin yaklaşık maliyetine göre 1000 TL., 2000 TL., 3000 TL. ve 4000 TL. olarak belirlenmiştir.
İlanda veya dokümanda itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilmeyen hallerde, Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre hesaplanacak başvuru bedelinin isteklilerce bilinmesine imkan bulunmamaktadır. Keza; İhale tarihi 5.12.2008 tarihinden sonra yapılan ihalelerde istekliler tarafından sunulan teklif fiyatları ile birlikte idarece belirlenen yaklaşık maliyetin de ihaleye katılan isteklilere açıklanması gerekirken bir çok idare tarafından yaklaşık maliyetin açıklanmaması nedeniyle isteklilerin yatırmaları gereken başvuru bedellerini bilmelerine imkan bulunmamaktadır.
İncelemeye konu ihalede istekliden banka şubesi tarafından 301 TL. başvuru bedeli tahsil edilmiştir. İstekli tarafından yatırılan başvuru bedelinin yatırılması gereken miktardan az olması nedeniyle de bu başvuru Kurul tarafından incelemeye alınmayarak şekil eksikliği nedeniyle reddedilmiştir.
Kamu İhale Kanununda başvuru bedellerini yaklaşık maliyete göre artırım öngören değişikliklerin yürürlüğe girdiği 05.01.2009 tarihi dikkate alındığında;
1) 05.01.2009 tarihinden önce ilan edilmiş mal ve hizmet alım ihaleleri ile ilgili olarak başvuru sahiplerinin başvuru bedellerini bilmeleri mümkün olmadığından, başvuru bedellerinin Yasa’da en üst sınırdan yatırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, başvuru bedelinin alt sınırdan - 1000 TL olarak- yatırılmasının Kanunun ruhuna uygun olduğu, başvuru sahiplerinin, başvuru bedellerini Kanunun ilgili maddesinde belirtilen üst sınırdan yatırmak zorunda bırakılmalarının hak arama hürriyetini engelleyici bir yorum olduğu, kanun koyucunun açıkça vermediği bu yetkinin isteklilerin aleyhine Kurul tarafından bu şekilde yorumlanmasının 4734 sayılı Kanunun 53/j fıkrasının (2) numaralı bendine aykırı olduğu,
2) Kurul tarafından, başvuru bedellerine ilişkin Yasayla yapılan değişiklerin bu geçiş sürecinde hak arama hürriyetini engellememesi adına (05.01.2009 tarihinden itibaren uygulanmaya başlayan başvuru sürelerinin kısalığı da dikkate alınarak) isteklilere sadece başvuru bedelinin eksikliği nedeniyle hak kaybına uğramamaları için başvuru bedellerini tamamlamalarına imkan tanıyacak makul bir sürenin verilmesiyle ilgili olarak Kamu İhale Kurulunca “düzenleyici bir karar” alınması, alınacak bu kararda başvuru bedellerinin alt sınırdan (1000 TL) yatırılması gerektiği, başvuru bedelinin üst sınırdan yatırılması isteniyorsa hak arama hürriyetinin engellenmemesi için başvuru sahibine bu hususu belirten bir bildirim yapılması yönünde geçici bir (belirli bir süreyle sınırlı olmak üzere) düzenlemenin yapılması gerektiği,
Şeklindeki gerekçeyle söz konusu iddiaların esastan incelenmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “İhalelere Karşı Yapılacak Başvurular ve İnceleme” başlıklı maddesi 05.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş, anılan madde ile idareye yapılacak şikayet başvuruları ve Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin yeni esas ve usuller getirilmiş ve başvuru bedelleri ihale konusu işin yaklaşık maliyeti esas alınarak yeniden belirlenmiştir. Bu çerçevede Kurum tarafından, 5812 sayılı Kanunla getirilen hükümlerin uygulanmasını gösteren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hazırlanmış bu Yönetmelik de 4.1.2009 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.
Yukarıda anılan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin altıncı fıkrasında; itirazen şikayet başvuru bedelinin ilanda veya dokümanda belirtilmemesi halinde bu bedelin Kurumun internet sayfasından İhale Kayıt Numarası üzerinden yapılacak sorgulama sonucunda öğrenilebileceği hüküm altına alınmıştır. Yedinci fıkrasında ise başvuru bedelinin altıncı fıkra uyarınca belirlenememesi, diğer bir ifade ile idarenin ilanda veya dokümanda başvuru bedelini belirtmemesi veya Kamu İhale Kurumunun internet sayfasında yapılacak sorgulama sonucunda başvuru bedelinin öğrenilememesi durumunda, Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin niteliğine göre belirtilen en yüksek tutar üzerinden yatırılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki hüküm doğrultusunda istekliler, başvuru hakkını kullanabilmesi için zorunlu olarak yatırması gereken başvuru bedelini, ya idarenin belirlemesi sonucu veya Kamu İhale Kurumunun internet sayfasından yapacağı sorgulama sonucunda öğrenebilmektedirler. İdare ile Kurumun yükümlüğünü getirmemesi nedeniyle başvuru sahibinin başvuru bedelini öğrenemediği durumlarda ise başvuru bedelinin en yüksek tutardan yatırılması gerektiği yönündeki düzenleme bulunmaktadır.
2008 yılı içinde Kamu İhale Kanununda yapılan değişikliklerin bir bölümü ve Kurum tarafından yürürlüğe konulan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 05.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmesiyle önceki yıllarda sabit olarak alınan başvuru bedelleri Mal ve Hizmet İhalelerinde ihalenin yaklaşık maliyetine göre 1000 TL., 2000 TL. ve 3000 TL, Yapım İhalelerinde ise yine ihalenin yaklaşık maliyetine göre 1000 TL., 2000 TL., 3000 TL. ve 4000 TL. olarak belirlenmiştir.
İlanda veya dokümanda itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilmeyen hallerde, Gerekse Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre hesaplanacak başvuru bedelinin isteklilerce bilinmesine imkan bulunmamaktadır. Keza; İhale tarihi 5.12.2008 ve sonrasında “Teklif Fiyatları ve Yaklaşık maliyet” ile birlikte açıklanması gerekirken bir çok idare tarafından yaklaşık maliyetin açıklanmaması nedeniyle de isteklilerin yatırmaları gereken başvuru bedellerini bilmelerine imkan bulunmamaktadır.
Şikayete konu ihalede isteklinin yatırdığı başvuru bedelinin yatırılması gereken meblağın altında olmasında isteklinin herhangi bir kusurunun olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Kamu İhale Kanununun uygulanmaya başladığı günden bu güne kadar başvuru bedelleri her yılın şubat ayında değişmektedir. Kurum tarafından belirlenen başvuru bedellerini tahsil eden bankaların bilgi işlem üniteleri de buna göre programlanmaktadır. Kurum’a yatırılması gereken İlan bedeli, KİK payı gibi paralar ile başvuru bedellerinin karışmaması için bilgi işlem makinelerine başvurularla ilgili hesap numarası girildiğinde isteklilerce başvuru bedeli olarak yatırılması gereken rakam otomatik olarak tahsil fişine dökülmekte, vezne operatörlerinin tahsil fişlerine manuel olarak başka bir rakam girme imkanı bulunmamaktadır. Bu düzenlemenin sonucu olarak da istekliler başvuru bedelini yatırmak için bankaya gittiklerinde Kamu İhale Kurumu tarafından bankalara bildirilen değerler şikayet başvuru bedeli olarak otomatik olarak tahsil edilmektedirler.
İncelemeye konu ihalede istekli Kurum’un ilgili banka şubesine para yatırmak üzere gidildiğinde ve anılan banka şubesi tarafından kanun ve yönetmeliğin uygulamaya geçildiği 05.01.2009 tarihinde istekliden 301 TL. başvuru bedeli tahsil edilmiştir. Bankanın bilgisayar sisteminde gerekli program düzeltilmesi yapılmadıkça veznedarlarca başka bir rakamın tahsiline imkan bulunmamaktadır. Bu durumda isteklinin hiçbir kusuru olmadığı halde kendisinden eksik başvuru bedeli tahsil edilmiş olmaktadır. İstekli tarafından yatırılan başvuru bedelinin yatırılması gereken meblağdan az olması nedeniyle de bu başvuru Kurul tarafından incelemeye alınmayarak şekil eksikliği nedeniyle ret olunmuştur.
Burada isteklinin elinde olmayan nedenlerle düştüğü durum itirazen şikayetinin esastan incelenmesi yapılmadan isteklinin başvurusu şekil yönünden ret edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” hükmü ile aynı Kanunun 57 nci maddesinde, “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.
1982 Anayasa’nın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti devletinin bir hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” Hükmüne yer verilmektedir.
Hak arama hürriyetine ilişkin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan tanımlamaya benzer Danıştay tarafından da yapılan bir tanımlamada, “ …idari tasarrufların kazai murakabeye tabi tutulması, hukuka bağlı devlet prensibinin en belirgin (aşikar) ve karakteristik vasfı icabındandır.” denilerek, hukuk devleti ile yürütmenin/ icranın yargısal denetimi kavramları içselleştirilmiştir
Bireylerin, hukuk düzeni tarafından hakların ihlal edilmesi durumunda, ihlalin ortadan kaldırılması ve ihlal suretiyle ortaya çıkan olumsuzlukların giderilmesini (eski hale getirme- tazminat) isteme/talep etme hakkına sahip olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
Kamu İhale Kanununda köklü değişiklikler ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğinin aynı tarihte yani 05.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmesi, başvuru bedelleri konusunda Kurul tarafından alınan düzenleyici kararın da bu tarihle çakışması nedeniyle, uygulamada karşılaşılacak sorunların giderilmesine yönelik olarak bir geçiş dönemine ihtiyaç bulunduğu bir gerçektir. Bu nedenle; yukarıdaki hukuki değerlendirmelerin ışığında isteklilerin sadece başvuru bedelinin eksikliği nedeniyle hak kaybına uğramamaları için başvuru sürelerinin kısalığı da dikkate alınarak “üç iş günü” gibi makul bir süre içinde isteklilerin başvuru bedellerinin tamamlanmasına imkan tanıyacak bir düzenlemenin yapılmasının ve bu hususun Kurum’un internet sitesinde duyurulmakla birlikte isteklilere faksla da bildirilmesi gerektiği düşüncemle, söz konusu iddiaların esastan incelenmesi gerektiği yönündeki oyumla, çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)