(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/005
Gündem No: 18
Karar Tarihi: 17.01.2011
Karar No: 2011-UY.II-250
Şikayetçi: Kırmızıtaşlar İnş. Gıda Pet. Otom. ve Mad. San. Tic. Ltd. Şti., Beş Eylül Mah. Atatürk Bul. No:80 Alaşehir/MANİSA
İhaleyi yapan idare: DSİ Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü 213. Şube Müdürlüğü, Orhaniye Mah. Şehit Asteğmen Yıldıray Çeltiklioğlu Cad. No:1/1 MUĞLA
Başvuru tarih ve sayısı: 10.01.2011 / 1308
Başvuruya konu ihale: 2010/529418 İhale Kayıt Numaralı "Muğla Fethiye Karadere Karaköy ve Kumluova Arazileri Yandereleri (Soylu Dere) Taşkın Koruma Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 12.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.03-.Y.(01.27).(G024)./2011-10 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
DSİ Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü 213. Şube Müdürlüğü tarafından 12.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muğla Fethiye Karadere Karaköy ve Kumluova Arazileri Yandereleri (Soylu Dere) Taşkın Koruma Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kırmızıtaşlar İnş. Gıda Pet. Otom. ve Mad. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 10.01.2011 tarih ve 1308 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
Başvurunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalara uygun olmadığı, anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihalenin kendi üzerlerinde bırakılması gerektiği, iddiasına yer verilmiştir.
İdarenin 29.11.2010 tarih ve 642 sayılı kesinleşen ihale kararı bildirim yazısı üzerine başvuru sahibince 07.12.2010 tarihinde idareye, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamasında sunduğu teklif bileşenlerine ilişkin alış satış faturası sunulup sunulmadığı, faturaların ve birim maliyet cetvellerinin son geçici vergi beyan dönemine ait olup olmadığı ya da YMM veya SMMM tarafından onaylı olup olmadığı, belgelerin usulüne uygun olup olmadığı hususunda bilgi talebinde bulunulduğu, başvurunun idarece şikayet başvurusu olarak değerlendirilerek başvurunun uygun bulunmadığı hususunda karar alındığı ve 21.12.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, şikayetçinin 29.12.2010 tarihinde 55671 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının uygun olmadığı kanaatinde oldukları yönünde iddialarının bulunduğu, Kuruma yapılan başvurunun, ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinin 2 inci fıkrası uyarınca, 29.12.2010 tarihinde ihaleyi yapan idareye gönderildiği ve 29.12.2010 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, idarenin 03.11.2011 tarih ve 1238 sayılı yazısı ile 07.12.2010 tarihinde şikayet başvurusunun 16.12.2010 tarih ve 3319 sayılı yazı ile cevaplandığının bildirildiği görülmüştür.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 07.12.2010 tarihli dilekçesinin, idareden ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin bazı maliyet bileşenleri hakkında bilgi edinilmesi talebine yönelik olduğu, idarenin bu başvuruyu şikayet dilekçesi olarak kabul edip, cevaplandırmasının bu başvuruya idareye şikayet niteliği kazandırmadığı, bu nedenle başvuru sahibince idareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 29.11.2010 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 29.12.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Bununla birlikte;
4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği”nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.
Diğer taraftan;
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikayet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması ve iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır.
Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından gerek idareye sunulan dilekçedeki, gerekse itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarına ilişkin iddialarına ilişkin “...adı geçen firmanın, maliyet bileşenlerinin aşağıda belirtilen birim fiyat teklif cetvelinde belirtmiş olduğunuz iş kalemlerinde belirtilen ve bu pozlara ait faturaların olup olmadığı, varsa YMM tarafından onaylı olup, olmadığı ve bunların ihale tarihindeki önceki dönemin beyanında olup olmadığı tarafımıza ilgi amaçlı bildirilmesini arz ederiz…” ifadesinden somut delillerin ortaya konulmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden de reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
EK GEREKÇE
05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.
Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Çevre ve Orman Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.
GEREKÇEDE KARŞI OY
Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, idarenin 29.11.2010 tarih ve 642 sayılı kesinleşen ihale kararı bildirim yazısı üzerine başvuru sahibince 07.12.2010 tarihinde idareye, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamasında sunduğu teklif bileşenlerine ilişkin alış satış faturası sunulup, sunulmadığı, faturaların ve birim maliyet cetvellerinin son vergi beyan dönemine ait olup olmadığı ya da YMM veya SMMM tarafından onaylı olup olmadığı, belgelerin usulüne uygun olup, olmadığı hususunda bilgi talebinde bulunulduğu, başvurunun idarece şikayet başvurusu olarak değerlendirilerek başvurunun uygun bulunmadığı hususunda karar alınarak, 21.12.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, şikayetçinin 29.12.2010 tarihinde 55671 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının uygun olmadığı kanaatinde oldukları yönünde iddialarının bulunduğu, Kuruma yapılan başvurunun, doğrudan Kuruma başvuru gibi değerlendirilerek (Ön İnceleme birimince idareye yapılan 07.12.2010 tarihli başvuru bilgi isteme yazısı olarak değerlendirilmiştir.) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinin 2 inci fıkrası uyarınca, 29.12.2010 tarihinde ihaleyi yapan idareye gönderildiği ve 29.12.2010 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, idarenin 03.11.2011 tarih ve 1238 sayılı yazısı ile 07.12.2010 tarihinde şikayet başvurusunun 16.12.2010 tarih ve 3319 sayılı yazı ile cevaplandığının bildirildiği görülmüştür.
10.01.2010 tarihli ön inceleme tutanağında “Şikayetçinin şikayet konusu işlemi öğrendiği veya tebellüğ ettiği tarihi izleyen 10 (on) gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra şikayet başvurusunda bulunduğu” hususlarına yer verildiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, başvuru sahibinin kesinleşen ihale kararı üzerine idareye verdiği 07.12.2010 tarihli dilekçede yer alan “…önceki dönemin beyanında olup olmadığı tarafımıza ilgi amaçlı bildirilmesini arz ederiz” ifadesinden her ne kadar bilgi talebinde bulunulduğu anlamı çıkarılabilirse de, başvuru dilekçesinin standart forma uygun hazırlandığı ve formun sonunda yer alan “Yukarıda belirtilen hususlarla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik uyarınca şikayet başvurumuz hakkında inceleme yapılarak karar verilmesinin arz ederim.” ifadesi ile dilekçedeki ifadelerden başvurunun şikayet niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır. Nitekim söz konusu başvuru, idarece de şikayet kabul edilerek cevaplanmış olup, idarenin 16.12.2010 tarih ve 3319 sayılı cevap yazısının başvuru sahibine 21.12.2010 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine, itirazen şikayet dilekçesinin 29.12.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı göz önünde bulundurulduğunda, başvurunun süresinde yapıldığı kanaatine ulaşıldığından, kararda yer alan başvurunun süre yönünden reddedilmesine yönelik kısma katılmamakla birlikte, Kurul tarafından verilen, başvurunun şekil yönünden reddedilmesi kararına katılıyorum. (¤¤)