(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/016
Gündem No: 40
Karar Tarihi: 21.02.2011
Karar No: 2011-UH.II-793
Şikayetçi: Nokta Özel Güvenlik Sav. Sis. Eğ. Dan. Hiz. Ltd.Şti. , Akarbaşı Mah. Umut Sok. No:6/5 Eskişehir
İhaleyi yapan idare: Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, M. Rauf İnan Sokak No:7 06410 Sıhhiye Çankaya/Ankara
Başvuru tarih ve sayısı: 09.07.2010 / 16033
Başvuruya konu ihale: 2010/83385 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 17.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.04-Z.[20.45].(0218)./2010-74 sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 02.07.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nokta Özel Güvenlik Sav. Sis. Eğ. Dan. Hiz. Ltd.Şti.’nin 01.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.07.2010 tarih ve 16033 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalede, Kamu İhale Kanununun 21/b maddesinde yer alan hususlar oluşmadığı halde pazarlık usulünün ihale usulü olarak belirlendiği, söz konusu ihalenin Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanının ne zaman hazırlandığı ve satışa sunulduğunun belli olmadığı, taraflarınca idarece gerçekleştirilecek tüm özel güvenlik hizmet alımı ihalelerine katılma isteğini belirten yazının idareye iletildiği, ancak idare tarafından başvuru konusu ihaleye davet edilmediklerini, söz konusu ihaleyi başka bir firmadan öğrendiklerini, idare tarafından yasaklı oldukları gerekçesiyle ihaleye katılamayacaklarının taraflarına iletildiği, noter ile gelineceği ihtarı üzerine şartname satışının gerçekleştirildiği, bu olaylar esnasında bir firmanın daha davet edildiği, firmalarına sürelere uygun şekilde itirazda bulunulmadığının belirtildiği, ancak süresi içersinde şikayet başvurusunda bulunmalarının fiili olarak imkansız olduğu,
Ayrıca, ihale dokümanında belirli bir firmanın ihaleyi almasına yönelik düzenlemelere yer verildiği, örnek düzenleme olarak işin süresinin 47 gün olmasına karşın 40.000,00 TL tutarında iş deneyim belgesi istenilmesi ve teknik şartnamede işçilerin yaz-kış giyim düzenlemesi bulunmasının belirtilebileceği, idarece gerçekleştirilen işlemlerden ihalenin ivedi bir şekilde belli bir firmaya ihale edilmesi için çalışıldığı izlenimi oluştuğu, idare ve yetkili çalışanlarının bu firma ile çıkar ilişkilerinin olup olmadığının sorgulanması gerektiği, belirtilen sebeplerle ihalenin iptal edilmesi ve idare görevlileri hakkında süreçler konusundaki gerçeği gizleyerek yanıltıcı bilgi verme ve görevi kötüye kullanma sebebiyle soruşturma yapılması için bağlı Bakanlığa bildirim yapılması gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Birim fiyat teklif alınan başvuru konusu ihalenin idari şartnamesinin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin adının; “Özel güvenlik hizmeti”, işin miktarı ve türünün “37 personel ile 9 adet hizmet binasının korunması ve güvenliğinin sağlanması” olarak belirtildiği görülmüştür.
İdari şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “İşin süresi 16/07/2010-31/08/2010 tarihleri ararsında toplam 47 gündür.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinde; “İtirazen şikayet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından 01.07.2010 tarihinde doküman satın aldığı, aynı tarihte idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin söz konusu şikayet başvurusuna 05.07.2010 tarih ve 204050 sayılı yazıyla ihalenin gerçekleştiği tarihten sonra cevap verdiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, 28.06.2010 tarihli ihale onay belgesinde; “Kurumumuz hizmet binalarının güvenlik hizmetinin sağlanmasının devam eden ihaleye olan itiraz sürecinin uzaması sonucu, söz konusu hizmetin aksamadan devam ettirilebilmesi için pazarlık usulü ile 31/08/2010 tarihine kadar hizmet satın alınması gerekmektedir.” açıklamasına yer verildiği ve başvuru konusu ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21/b maddesi dayanak gösterilerek pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine onay alındığı anlaşılmıştır. 02.02.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 firmanın davet edildiği, 1 isteklinin teklif sunduğu ve 1 firmanın ise teşekkür mektubu sunduğu görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
…
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalede, idarenin gerçekleştirdiği aynı nitelikteki süreklilik arz eden hizmet alımının sürecinin tamamlanmaması nedeniyle Kanunda tanımlanan “öngörülemeyen olayların ortaya çıkması” durumunun gerçekleştiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, başvuru sahibine doküman satışı gerçekleştirildiğinden, bu hususun da ihaleyi iptal gerekçesi olarak belirtilemeyeceği açıktır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.
Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından ikinci iddiası olan ihale dokümanında belirli bir firmanın ihaleyi almasına yönelik düzenlemelere yer verildiği ve devamındaki hususlara yönelik olarak şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması gereği söz konusu iddianın reddedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanun’un 55. maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından 01.07.2010 tarihinde doküman satın alındığı, aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin söz konusu şikâyet başvurusuna 05.07.2010 tarih ve 204050 sayılı yazıyla, ihalenin gerçekleştiği tarihten sonra cevap verdiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 55. Maddesinde; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükmü yer almaktadır. Başvuru konusu ihale tarihinin 02.07.2010 olarak belirlendiği, Kanunda yer alan şikâyet süreleri göz önüne alınarak yapılan hesaplama sonucunda, söz konusu ihaleye ait ihale dokümanına yönelik yapılabilecek son şikâyet başvuru süresinin en geç 28.06.2010 tarihi olduğu fakat başvuru konusu ihalenin ihale onay belgesi tarihinin 28.06.2010 tarihi olduğu anlaşılmış olup, istekli olabileceklerin şikayet haklarını kullanabilmeleri açısından fiili imkansızlık bulunmaktadır.
Kamu İhale Kanunun temel ilkeleri göz önüne alındığında, ihale onay kararı ile ihale tarihi arasındaki sürenin istekli olabileceklerin şikâyet hakkını kullanmasına engel olacak şekilde belirlenmemesi gerekmektedir. Açıklanan gerekçeyle, söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan,
4734 sayılı Kanun’un 55. maddesinin 5. fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükmü uyarınca, ihale üzerinde bırakılan istekli ile 09.07.2010 tarihinde usule aykırı olarak sözleşme imzalandığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.
KARŞI OY
I-) Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak;
İnceleme konusu ihalede, birim fiyat teklif alındığı ve idari şartnamesinin 2. maddesinde işin adının; “Özel güvenlik hizmeti”, işin miktarı ve türünün “37 personel ile 9 adet hizmet binasının korunması ve güvenliğinin sağlanması” olarak belirtildiği anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin 49. maddesinin 3. fıkrasında; “İşin süresi 16/07/2010-31/08/2010 tarihleri ararsında toplam 47 gündür.” şeklinde düzenlenmeye yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinde; “İtirazen şikayet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede, 28.06.2010 tarihli ihale onay belgesinde; “Kurumumuz hizmet binalarının güvenlik hizmetinin sağlanmasının devam eden ihaleye olan itiraz sürecinin uzaması sonucu, söz konusu hizmetin aksamadan devam ettirilebilmesi için pazarlık usulü ile 31/08/2010 tarihine kadar hizmet satın alınması gerekmektedir.” açıklamasına yer verildiği ve başvuru konusu ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21/b maddesi dayanak gösterilerek pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine onay alındığı anlaşılmıştır. 02.02.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 firmanın davet edildiği, 1 isteklinin teklif sunduğu ve 1 firmanın ise teşekkür mektubu sunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21. maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
…
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalede, idarenin gerçekleştirdiği aynı nitelikteki süreklilik arz eden hizmet alımının sürecinin tamamlanmaması nedeniyle Kanunda tanımlanan “öngörülemeyen olayların ortaya çıkması” durumunun gerçekleştiği kanaatine varılmıştır. Bu nedenle söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak, 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından 01.07.2010 tarihinde doküman satın alındığı, aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin söz konusu şikâyet başvurusuna 05.07.2010 tarih ve 204050 sayılı yazıyla, ihalenin gerçekleştiği tarihten sonra cevap verdiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 55. Maddesinde; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükmü yer almaktadır. Başvuru konusu ihale tarihinin 02.07.2010 olarak belirlendiği, Kanunda yer alan şikâyet süreleri göz önüne alınarak yapılan hesaplama sonucunda, söz konusu ihaleye ait ihale dokümanına yönelik yapılabilecek son şikâyet başvuru süresinin en geç 28.06.2010 tarihi olduğu, fakat başvuru konusu ihalenin ihale onay belgesi tarihinin 28.06.2010 tarihi olduğu anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kanunun temel ilkeleri göz önüne alındığında, ihale onay kararı ile ihale tarihi arasındaki sürenin istekli olabileceklerin şikâyet ehliyet hakkının kullanılmasına engel olacak şekilde belirlenmemesi gerekmektedir. Açıklanan gerekçeyle, söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.
II) Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.
Yapılan incelemeden, başvuru sahibi tarafından ikinci iddiasına ilişkin, ihale dokümanında belirli bir firmanın ihaleyi almasına yönelik düzenlemelere yer verildiği ve devamındaki hususlara yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12. maddesinin ikinci fıkrasında; “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması gereği, söz konusu iddianın reddedilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, anılan Kanunun 55. maddesinin 5. Fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükmü uyarınca, ihale üzerinde bırakılan istekli ile 09.07.2010 tarihinde usule aykırı olarak sözleşme imzalandığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.
Öte yandan, 26.07.2010 tarih ve 2010/UH.II-2177 sayılı Kurul kararında yer alan karşı oyumuzda da ihalenin iptal edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz. (¤¤)