(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/58
Gündem No: 6
Karar Tarihi: 03.09.2014
Karar No: 2014/UM.III-2997
Şikayetçi: Net Medikal Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
İhaleyi Yapan Daire: Kamu Hastane Birliği (Bakırköy) Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu
Başvuru Tarih ve Sayısı: 17.07.2014 / 23075
Başvuruya Konu İhale:
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: İstanbul İli Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 30.05.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Birlik Genel Sekreterliği ve Bağlı Sağlık Tesislerine 18 Aylık Mikrobiyoloji ve Kan Merkezleri, Laboratuvar Sarf Malzeme Alımı (2. Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Net Medikal Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 30.06.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.07.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.07.2014 tarih ve 23075 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.07.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/2212 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin şikâyete konu ikinci kısmı üzerinde bırakılan Su Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği Odak marka BCG96 ürün kodlu BrucellaCoombs Gel Test ürününün zeyilname talepleri ile değişik ihale Teknik Şartnamesi'nin 2.8'inci maddesinde düzenlenen “Düşük antikor titrelerinin tespit edilebilmesi amacıyla testin inkübasyonu en az 16 saat olmalıdır” maddesine uymadığı, ürünün test kitinin insertinde tarama ve titrasyon yöntemi ile çalışmalarda inkübasyon süresinin 20 dakika olarak belirtildiği, bu durumun Şartname’nin anılan maddesine aykırı olduğu, Şartname’ye aykırı söz konusu ürünün uygun görülmemesi gerekirken idarenin şikayete cevabında da belirtildiği üzere idarece fonksiyon muayenesine tabi tutulmasının yerinde olmadığı, idarece hazırlanan Teknik Şartname’de düşük titreli antikorların tespitinin uzun inkübasyon sonuçlarında (16 saat - 37 °C’de) ancak tespit edildiği halde yapılan demonstrasyon çalışmasında 30 dakika gibi sürede sonuç vermenin avantajından bahsedilirken sonuçların doğruluğu konusunda çelişki yaratıldığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İncelemeye konu ihale, İstanbul İli Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından gerçekleştirilen “Birlik Genel Sekreterliği ve Bağlı Sağlık Tesislerine 18 Aylık Mikrobiyoloji ve Kan Merkezleri Laboratuvar Sarf Malzeme Alımı” işi olup, başvuru sahibi tarafından “Brucella Aglütinasyonu (Coombsantiserumu ile)” başlıklı ikinci kısım şikâyete konu edilmektedir.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, şikâyete konu kısma 3 adet teklif sunulduğu, ihale yetkilisince 25/06/2014 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin 14.700,00 TL teklif sunan Su Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibine ait 19.000,00 TL’lik teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İhale komisyonu kararı üzerine başvuru sahibince, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünün kullanım talimatına göre Teknik Şartname’nin2.8’inci maddesinde aranan “Düşük antikor titrelerinin tespit edilebilmesi amacıyla testin inkübasyonu en az 16 saat olmalıdır” koşulunu sağlamadığı, ürünün ne tarama yönteminde ne de titrasyon yönteminde herhangi bir inkübasyon adımının bulunmadığı, anılan istekliye ait teklifin İstanbul Çekmece Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğinin 2014/30899 İKN’li ihalesinin “Brucella Aglütinasyonu (Coombsantiserumu ile)” adlı ikinci kısmında şikayetleri üzerine değerlendirme dışı bırakıldığı iddialarıyla idareye şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Şikayet başvurusu üzerine verilen ret kararında yer alan gerekçeler üzerine başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde, dilekçesi ekinde sunduğu Odak marka BCG96 ürün kodlu BrucellaCoombs Gel Test kitinin insertinde tarama ve titrasyon yöntemi ile çalışmalarda inkübasyon süresinin 20 dakika olarak belirtildiğini, bu durumun Şartname’nin anılan 2.8’inci maddesine aykırı olduğunu, Şartname’ye aykırı söz konusu ürünün uygun görülmemesi gerekirken şikayete cevap yazısında da belirtildiği üzere idarece fonksiyon muayenesine tabi tutulmasının yerinde olmadığını, idarece hazırlanan Teknik Şartname’de düşük titreli antikorların tespitinin uzun inkübasyon sonuçlarında (16 saat – 37 °C’de) ancak tespit edildiği bilindiği halde yapılan demonstrasyon çalışmasında 30 dakika gibi sürede sonuç veren ürünün avantajından bahsedilirken sonuçların doğruluğu konusunda çelişki yaratıldığını ileri sürmektedir.
İhaleye ilişkin İdari Şartname incelendiğinde 7.5.6’ncı maddesi altında aşağıdaki düzenlemeye yer verildiği görülmüştür:
“a)Teklif edilen malzemelerin teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla teknik bilgilerin yer aldığı katalog ve/veya teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanları ve/veya fotoğraf ihale dosyasında teklif ile birlikte sunulacaktır.
b) Teklif edilen malların teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunun belirlenmesi aşamasında ihale komisyonunun talep ettiği kalemlerin numuneleri verilecektir. Numuneler firma adını açıkça belirten, malzemelerin ihale sıra numarası ve adını gösteren dizi pusulası ile birlikte ve herbir numunenin üzerinde firma adı, kalem numarası, malzeme adı ve UBB (Barkod) (Teklif dosyasında sunduğu ubb ile aynı olmak zorundadır.) yazılı etiketlenmiş olarak teslim edilecektir. Bu şekilde teslim edilmeyen numuneler değerlendirmeye alınmayacaktır.) Numunenin şartnameye uygunluk aşamasında denenmesi veya kullanılması halinde numune için ayrıca ücret ödenmeyecektir.”
Teknik Şartname’nin şikayete konu kısma ait bölümünün başvuru sahibinin talebi doğrultusunda Zeyilname-1 ile değişikliğe uğradığı ve 2.8’inci ve 2.9’uncu maddelerin eklendiği tespit edilmiş olup, buna göre,
“2. Brucella Aglütinasyonu (CoombsAntiserumu İle)
2.1. Test, insan kaynaklı IgG, IgM ve IgA antikorlarına karşı antikorları içermelidir. Brucella’ya karşı oluşan üç antikoru da tespit etmelidir.
2.2. Testin çalışıldığı kuyucuklar anti humanimmunglobulinlerle kaplanmış olmalıdır.
2.3. Titrasyonlu test olmalıdır.
2.4. Testin zayıf pozitif sonuçları tespit edip edemediği yapılacak demostrasyon çalışması ile saptanacaktır. Yeterli bulunmayan testin kabulü yapılmayacaktır.
2.5. Her kutunun kaç teste karşılık geldiği belgelenmelidir.
2.6. Firma tarafından testlerle birlikte testlerin orijinal pozitif kontrol serumları verilecektir.
2.7. Testlerle birlikte kullanılmak üzere gerekli sarf malzemeleri testlere yetecek sayıda verilecektir.
2.8. Düşük antikor titrelerinin tespit edilebilmesi amacıyla testin inkübasyonu en az 16 saat olmalıdır.
2.9. Doğrulanmış örneklere göre yapılan çalışmalarda hassasiyet en az %99 ve özgüllük en az %95 olmalıdır.” düzenlemesi yapılmıştır.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihalede teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun isteklilerce sunulan katalog/doküman üzerinden mi yoksa yapılan bir demonstrasyon çalışmasıyla mı değerlendirildiği, yapıldı ise demonstrasyonun yalnızca şikayet başvurusu üzerine bir incelemeye matuf olarak mı yapıldığı hususunda tereddüt hasıl olmuştur.
Zira İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde isteklilerden teklif edilen malzemelerin Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla teknik bilgilerin yer aldığı katalog ve/veya teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanların sunulmasının talep edildiği, yine teklif edilen malların Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunun belirlenmesi aşamasında ihale komisyonunun talep ettiği kalemlerin numunelerinin verileceği belirtilmektedir. Brucella Aglütinasyonu kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin2.4’üncü maddesinde de “Testin zayıf pozitif sonuçları tespit edip edemediği yapılacak demostrasyon çalışması ile saptanacaktır. Yeterli bulunmayan testin kabulü yapılmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. Diğer taraftan ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihalede bazı kısımlara ilişkin numune teslim tutanakları ile numune durumu uygun olmayan ürünlere (örn. hemostatik kol basınç bandı) ilişkin bir değerlendirme listesinin yer aldığı, ancak şikayete konu ikinci kısma ilişkin numune teslim ve değerlendirme tutanakları veyahut demonstrasyon işlemi yapılmış ise buna ilişkin bir belgenin yer almadığı anlaşılmıştır. Ayrıca Teknik Şartname’nin ihtilafa konu 2.8’inci maddesinin başvuru sahibinin talebi üzerine Teknik Şartname’ye dahil edilmesi ve idarenin cevabındaki demonstrasyon hususundaki gerekçeleri dikkate alındığında, konuya ilişkin olarak 11.08.2014 tarih ve 1707 sayılı yazıyla idareden detaylı açıklama ile bilgi ve belge talep edilmiştir.
İdarenin 21.08.2014 tarihli ve 2187 sayılı üst yazısı ekinde, şikayet başvurularını sonuçlandırmakla da görevli raportör ihale komisyonu uzman üyesi tarafından imzalanan 08.08.2014 tarihli satınalma birimine hitaben yazılan yazıda,
“Kurumumuzun 2014/45790 ihale kayıt numaralı “Birlik Genel Sekreterliği ve Bağlı Sağlık Tesislerine 18 Aylık Mikrobiyoloji ve Kan Merkezleri Laboratuvar Sarf Malzeme Alımı” ihalesinde teknik şartnamenin 2. Kalemi olan “Brucella Aglütinasyonu (coombsantiserumu ile)” testi için fiyat açısından birinci avantajlı Diatest firmasının ürünü “Odak BrucellaCooms Gel Test” ile ilgili firmadan talep edilen demonstrasyon çalışması 05.06.2014 tarihinde gerçekleştirilmiştir.
Laboratuvarımızda daha önceki tarihlerde çalışılıp farklı titrelerde pozitif sonuç vermiş olan 5 adet hasta örneği, Net Medikal tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ürünü “VircellBrucellacapt” ve Diatest firmasının ürünü “Odak BrucellaCooms Gel Test” ile tekrar çalışılmıştır. Örneklerin hepsi her iki testle de aynı titrasyonda pozitif olarak sonuç vermiştir.
Testin 1/80 gibi düşük antikor titrelerini 16 saatlik inkübasyona gerek duymadan saptayabilen bir yöntemle çalıştığı tespit edilmiş olup şartnamede talep edilen ihtiyacın karşılandığı belirlenmiştir. “Odak BrucellaCooms Gel Test”inin çalışıldığı Eğitim ve Araştırma Hastanelerindeki referansları göz önüne alınarak ve fiyat avantajlı teklif olması ve kamu yararı düşünülerek satın alma için uygunluk kararı verilmiştir.
Demonstrasyon çalışmasının tutanak kaydı ve çalışılan testin fotoğrafları ektedir.” açıklamaları yer almaktadır.
Açıklama ekinde 05.06.2014 tarihli Demo Çalışması Tutanağı ve fotoğrafların eklendiği, tutanağın mikrobiyoloji alanında uzman üç hekim tarafından imzalanıp kaşelendiği, bu hekimlerden yalnızca birinin yukarıdaki beyanı imza altına alan ihale komisyonu üyesi olduğu, diğer taraftan tutanak üzerinde yer alan diğer imza ve kaşenin Toprak Medikal Tıbbi Ürünler Ltd. Şti.ne ve yetkilisine ait olduğu anlaşılmaktadır.
İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile idareyle yapılan yazışma sonucunda gönderilen tutanaklar dikkate alındığında gerek ihale üzerinde bırakılan istekliye gerekse başvuru sahibine ait ürünün ihale dokümanında aranan teknik kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususunun demonstrasyon çalışması ile tespit edildiği ve her iki ürünün bu kapsamda uygun olduğuna karar verildiği sonucuna ulaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde “İhale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları”nın istenebileceği hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “ (1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.
(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,
“İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde ise “İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ihalede teklif edilen ürünlerin ihale dokümanındaki teknik kriterleri karşılayıp karşılamadığına demonstrasyon yoluyla karar verildiği, ancak demonstrasyonun ihale komisyonu dışındaki uzman hekimlerin katılımıyla gerçekleştirildiği görülmüş olup, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre demonstrasyonun ihale komisyonunun işin uzmanı üyeleri tarafından yapılması dolayısıyla tekrarlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Yine demonstrasyon işlemine ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği “Odak BrucellaCooms Gel Test” ürününün distribütörü veya üreticisi yahut yetkili satıcısı olduğu sonucuna ulaşılan Toprak Medikal Tıbbi Ürünler Ltd. Şti.nin temsilcisinin iştirak ettiği göz önüne alındığında, ihalede teklif değerlendirme işlemlerinin anılan Kanun’un 5’inci maddesinde öngörülen ilkelere uygun olarak gerçekleşmesini ve olası uyuşmazlıklara mahal verilmemesini teminen, demonstrasyon işlemlerine ürünleri bu işleme tabi tutulan teklif sahibi isteklilerin temsilcilerinin katılımının sağlanması yerinde olacaktır.
Demonstrasyon işlemine ilişkin tespit edilen bir diğer aykırılık, 05.06.2014 tarihli demonstrasyon tutanağında yalnızca elde edilen değerlerin yazılması, test sonucunda ürünlerin teknik kriterleri karşılayıp karşılamadığına ilişkin olarak herhangi bir tespit ve değerlendirmenin bulunmamasıdır. Demonstrasyon tutanağına, demonstrasyon işlemi sonucunda elde edilen hususlar, varılan karar ve gerekçelerinin de dercedilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, teklif değerlendirilmesinde başvurulan demonstrasyon işleminin, ihale dokümanında düzenlenen koşullar ve kriterler çerçevesinde yapılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle demonstrasyon işleminde teklif edilen ürünlerin değerlendirilmesinde esas alınacak kriterler ihale dokümanında düzenlenen hususlardır. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 2.8’inci maddesinde düşük antikor titrelerinin tespit edilebilmesi amacıyla testin inkübasyonunun en az 16 saat olması koşulu arandığı, idarece şikayete verilen cevapta da BrucellaAglünitasyonu testi için daha önce tecrübe edilen testlerde, zayıf pozitif sonuçların saptanabilmesi için uzun süreli inkübasyon gerektiği belirtilmesine karşın, demonstrasyon işlemindeki değerlendirmede ihale üzerinde bırakılan ürünün 16 saatlik inkübasyona gerek duymadan saptayabilen bir yöntemle çalıştığı ve şartnamede talep edilen ihtiyacın karşılandığı belirtilmekte, söz konusu değerlendirmenin idarece hazırlanan teknik dokümanda yer alan kriter ve şikayete cevapta belirtilen gerekçe ile çeliştiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede yinelenecek demonstrasyon işleminde ürünlerin ihale dokümanındaki kriterlere uygunluğunun değerlendirilmesi gerekmekte olup, ihale dokümanı dışında kalan veya ihale dokümanındaki düzenlemelere aykırılık teşkil edecek nitelikte değerlendirmelerin ihale dokümanına ve demonstrasyon işleminin amacına uygun düşmeyeceği anlaşılmaktadır.
Yapılan inceleme sonucunda, Su Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Net Medikal Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettikleri ürünlere ilişkin olarak yapılan demonstrasyon işlemlerinin yukarıda aktarılan tespitler ışığında yinelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan başvuru sahibinin itirazenşikayet başvuru bedeli olarak 9.000,00 TL yatırdığı görülmüş olup, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin ikinci fıkrası uyarınca, yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli yatırılacağı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin 6’ncı fıkrası gereğince kısmi teklife açık ihalelerde tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedelinin toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılacağı, başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutarın Kurum tarafından başvuru sahibine iade edileceği hükme bağlandığından, başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, bu kısma ilişkin başvuru bedelinin 3.000,00 TL olduğu anlaşılmış olup, fazla yatırıldığı anlaşılan 6.000,00 TL’lik başvuru bedelinin başvuru sahibine talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Su Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Net Medikal Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği ürünlere ilişkin olarak yeniden demonstrasyon yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)