(4734 S. K. m. 54, 55, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 9)
Toplantı No: 2009/041
Gündem No: 14
Karar Tarihi: 07.05.2009
Karar No: 2009-UH.I-1481
Şikayetçi: Softeb Yazılım Tek. Tic. A.Ş. ve Dijitek Bil. ve Tek. Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Necatibey Cd. No: 18/14 06430 Sıhhiye/ANKARA
İhaleyi yapan idare: Kamu İhale Kurumu Başkanlığı, Mevlana Bulvarı (Konya Yolu) No: 186 Balgat/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 04.05.2009 / 10645
Başvuruya konu ihale: 2009/7750 İhale Kayıt Numaralı "Bilişim Destek Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 06.05.2009 tarih ve I.H.10.05.G012/2009-21 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Kamu İhale Kurumu Başkanlığı tarafından 05.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilişim Destek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Softeb Yazılım Tek. Tic. A.Ş. - Dijitek Bil. ve Tek. Tic. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 04.05.2009 tarih ve 10645 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
Başvurunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye teklif verdikleri, idarece değerlendirme dışı bırakıldıkları, bu nedenle idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin şikayete verdiği cevapta; “a-mevcut haliyle hukuken imzalı bir dilekçeden bahsedilemeyeceği, b-istekli sıfatına haiz olmalarına rağmen ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunulduğu, bu hususun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine aykırı olduğundan şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,
İdareye verdikleri 20.04.2009 tarihli şikayet dilekçelerinde bir eksiklik bulunmadığı, bir an için idare tarafından yapılan tespitin doğru olduğu kabul edilecek olsa bile dilekçenin imza eksikliği nedeniyle reddinin mümkün bulunmadığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında idareye teslim edilen dizi pusulası ekindeki belgeleri kontrol etme yükümlülüğünün bulunduğu, 3071 sayılı Dilekçe Kanununun 4 üncü maddesinde dilekçede dilekçe sahibinin imzasının bulunması gerektiği, yine aynı kanunun 6 ncı maddesinde, 4 üncü maddedeki şartlardan birini taşımayan dilekçelerin incelenemeyeceğinin düzenlendiği, yapılacak kontrol sonucu hukuken imza taşıması gereken dilekçenin bu unsur eksikliği nedeniyle baştan reddedilmesi gerektiği, idarece dilekçenin esas bakımından incelenmesiyle dilekçenin reddedilmediği sonucunun ortaya çıktığı, Dilekçe Hakkının ve Bilgi Edinme Hakkının Kullanılması Hakkındaki 2004/12 nolu Başbakanlık Genelgesinde imza taşımayan dilekçelerin cevaplandırılmayacağı, ancak somut bilgi ve belgeye dayandırılan dilekçedeki hususların ihbar kabul edilerek idarece işlem yapılacağı, Genelgenin tüm kamu kurumlarını kapsadığının vurgulandığı, idarenin şikayete verdiği cevabın gerek anılan genelge gerekse dilekçe kanununun öngördüğü nitelikleri taşımadığı,
İdareye verilen şikayet dilekçesi içerisinde üç başlık altında şikayet konularının ele alındığı ancak bu konuların hiçbirisi hakkında idarece bir gerekçe ileriye sürülmediği, idarece şikayetin ihale dokümanına yönelik olduğunun bildirildiği, istekli statüsüne sahip olanların sadece değerlendirme dışı bırakılma nedenleri hususunda başvuruda bulunabileceği fikrine katılmanın mümkün olmadığı,
Dilekçelerinde özellikle; şikayet konusu ihalede fiili durum ile, eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapıldığı, bir mal veya hizmet alımının diğer bir mal veya hizmetin alımına bağlandığı, belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasası olan bilişim destek hizmetleri alanında rekabet koşullarının bozulduğunun vurgulandığı, bu hususların tespitinin ise ancak ihale sonrası anlaşıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yasak fiil ve davranışlar başlıklı 17 nci maddesinin (b) fıkrasında; “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemekle, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” yasak davranışlar arasında sayıldığı, söz konusu yasak davranış fiil veya davranışta bulunanların o ihaleye iştirak ettirilmeyeceğinin de kanunda düzenlendiği, başvuru konusu ihalede Mikrosoft firması tarafından ihale katılımcılarına farklı fiyatlar verilmesinin rekabeti hatta ihale kararını doğrudan etkileyen bir tutum ve davranış olduğu, ihaleyi kazanan Fujitsu/Siemens firması ile Mikrosoft firması arasında yapılan MCS hizmet sunumu anlaşmasının rekabeti etkileyici nitelikte olduğu,
İhale konusu işin bir kısmını teşkil eden işçilik bedelinin KİK hesaplama modülü ile hesaplandığında ve üzerine % 3 sözleşme bedeli eklendiğinde asgari işçilik bedelinin 1.755.764,99 TL olduğu, idarenin MCS hizmeti için tespit ettiği yaklaşık maliyetin kar hariç 522.167,01 TL olduğu, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; “MCS hizmeti için ürünlerin üreticisinden 150 adam/günlük MCS Yazılım Geliştirme Destek Hizmet Paketi alınarak, belgeleri kuruma teslim edilecektir” düzenlemesinin yer aldığı, idare tarafından tarif edilen ürünlerin üreticisinin Mikrosoft firması olduğu, söz konusu firmanın 150 adam/günlük MCS hizmeti için farklı fiyatlar vermek suretiyle hem rekabete doğrudan müdahale ettiği hem de ihaleyi alacak firmanın tespitinde doğrudan belirleyici olduğu,
Kamu İhale Genel Tebliğinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan tekliflerin reddedileceğinin düzenlendiği, buna göre ihaleye katılan isteklilerin tamamının asgari işçilik ücreti için 1.755.764,99 TL teklif sunduklarının kabulünün yasal zorunluluk olduğu, ihaleyi kazanan firmanın MCS hizmeti için kar dahil 189.235,01 TL teklif etmiş olması gerektiği, bu tutar idarenin MCS hizmeti için kar dahil yaklaşık maliyet olarak belirlediği 652.708,0 TL’ye oranlandığında teklif edilen meblağın yaklaşık maliyetin % 29’una tekabül ettiği, bu durumda ihale üzerinde kalan firmanın MCS hizmeti için sunduğu fiyat yaklaşık bedelin % 40’ının altında olduğundan en düşük bedel olarak tespitinin elzem olduğu, bununda Mikrosoft firmasının aynı ürün için fiyatlandırma çalışmasında fahiş oranda farklı fiyatlar verdiğini gösterdiği, idarenin bu tutum ve davranışlarının anılan kanunun 17 nci maddesi çerçevesinde olup olmadığının resen araştırması gerekirken dilekçenin şekil şartına bağlanmasının usul ve yasaya uygun olmadığı, yasak fiil ve davranışlarda bulunulup bulunulmadığını tespit edecek kişilerin istekliler olmadığı, bu tespiti yapmakla yükümlü olanın idare olduğu, sözleşme yapıldıktan sonra bile tespit edilse idarenin sözleşmeyi fesih ile yükümlü olduğu, rekabeti bozucu fiili durum ve ihalenin sonucunun bu fiili durumdan etkilenmiş olduğunun ancak ihalenin sonuçlanması sonrasında tespit edilebildiği, yasalara aykırı ihalenin iptalinde bütün isteklilerin menfaatinin olduğu iddialarına yer verilmiştir.
İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunduğu, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Yapılan inceleme sonucunda, ihale tarihinin 05.03.2009 perşembe günü olduğu, şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği, dokümana yönelik olarak şikayet başvurusunda bulunulabilecek son gün olan 27.02.2009 cuma günü mesai bitimine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 20.04.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu durumda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)