(4734 S. K. m. 21, 54, 65) (2577 S. K. m. 15) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 16, 21, 22)
Toplantı No: 2008/077
Gündem No: 31
Karar Tarihi: 03.12.2008
Karar No: 2008/UY.III-4954
Şikayetçi:
Kayalar İnşaat Ticaret ve San. A.Ş.
İhaleyi yapan idare:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü, M. Nezihi Özmen Mah. Kasım Sokak No:62 34010 Merter Güngören/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
03.12.2008 / 35027
Başvuruya konu ihale:
2008/117621 İhale Kayıt Numaralı “Sütlüce Kültür Merkezi ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
01.12.2008 tarih ve III.Y.49.57.0219/2008-67 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğünce 18.08.2008 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Sütlüce Kültür Merkezı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak İstanbul 6. İdare Mahkemesi tarafından 2577 sayılı Kanunun 15/1-e maddesi uyarınca idari merci tecavüzü yoluyla Kuruma tevdii edilen ve Kurum kayıtlarına 19.11.2008 tarih ve 3724 sayı ile alınan Kayalar İnşaat Ticaret ve San. A.Ş.’nin dilekçesi ile birlikte, Kayalar İnşaat Ticaret ve San. A.Ş.’nin Kuruma gönderdiği ve 03.12.2008 tarih ve 35027 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
5 nci iddia yönünden iddiaların incelenmesine geçilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçelerinde özetle;
1) İhalenin ilk olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapıldığı ve ihalenin kendileri üzerinde bırakıldığı, ancak daha sonra idare tarafından ihaledeki sözleşmenin tek taraflı olarak haksız bir gerekçeye dayanılarak feshedildiği,
2) İdare tarafından ilk olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilmiş işe ait sözleşmenin feshinden sonra işin geri kalan kısmının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihale edildiği, oysaki 2886 sayılı Kanuna göre başlanılmış bir işin geri kalan kısmının 4734 sayılı Kanuna dayanılarak yapılacak işlemlere konu olamayacağından ihale konusu işin geri kalan kısmı için 4734 sayılı Kanuna göre ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olduğu,
3) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilmiş işe ait sözleşmenin feshinden sonra ihaleye ilişkin tasfiye işlemleri yapılmadan ve sözleşme feshi dava konusu olmuşken idare tarafından tekrar ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olduğu,
4) İdare tarafından ihale konusu işin geri kalan kısmı için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21/b maddesi uyarınca öngörülen pazarlık usulüyle ihaleye çıkılması gerekçelerinin uygun olmadığı,
5) İhale konusu işin geri kalan kısmının tamamlanması amacıyla 4734 sayılı Kanuna tabi olarak çıkılan ihalenin idari şartnamesinde benzer iş tanımının ihale konusu işin adına uygun olarak seçilmediği,
6) İhale konusu işin bitim süresi olan 31.07.2008 tarihinde firmaları tarafından idareye sunulan dilekçede yasa gereği cezalı çalışmayı kabul ettikleri ve işi 60 günde bitireceklerinin beyan edilmesine rağmen idare tarafından ihale konusu işin geri kalan kısmı için 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulüyle ihaleye çıkılmasının kamu zararına yol açtığı,
7) İhaleye ait sözleşmenin usulüne uygun olarak imzalanmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin Şikayet ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinde; bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabilecekler, adaylar ve isteklilerin şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ehliyeti bulunanların iddiaların incelenmesi başvurusunda bulunamayacakları hükme bağlanmış, 4734 sayılı Kanun ve anılan Yönetmelikte yapılan tanımlar dikkate alındığında şikayet ehliyeti ihale dokümanı satın alınması koşuluna bağlanmıştır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 21 inci maddesinde de; Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olarak Kuruma ulaşan yazılı başvurular veya kamuoyuna yansıyan somut ve ciddi nitelikteki ihale mevzuatına aykırılık iddiaları veyahut itirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentlerine aykırılık bulunması ya da itirazen şikayet başvurusundan vazgeçilmesi hallerinde iddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceğine Kurul tarafından karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinde; ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin İstanbul 8 inci İdare Mahkemesince idari merci tecavüzü yolu ile Kuruma tevdii edilen ve Kurum kayıtlarına 13.10.2008 tarih ve 3376 sayı ile giren dilekçesi ile İstanbul 6 ncı İdare Mahkemesince idari merci tecavüzü yolu ile Kuruma tevdii edilen ve Kurum kayıtlarına 10.10.2008 tarih ve 3343 sayı ile giren dilekçesinde başvuru sahibinin 1 inci, 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü iddialarının yer aldığı ve bu iddialar yönünden 27.10.2008 tarih ve 2008/UY.III-4385 sayılı Kurul kararıyla iddiaların incelenmesine geçilmemesi yönünde karar alındığı anlaşıldığından başvuru sahibinin 1 inci, 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü iddialarına ilişkin daha önce Kurul kararı bulunduğu, bu nedenle söz konusu iddialar yönünden İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesindeki iddiaların incelenmesi kabul koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınmadığından başvuru sahibinin ihaleye yönelik şikayet ehliyetinin bulunmadığı, bu nedenle idare tarafından söz konusu başvuruya cevap verilmeden ihaleye ait sözleşmenin imzalanabileceği, ayrıca ihale dokümanında belirtilen benzer iş tanımının ihale konusu işi de kapsamına aldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin 5 inci ve 7 nci iddialarının somut ve ciddi nitelikte olmadığı, bu nedenle söz konusu iddialar yönünden İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesindeki iddiaların incelenmesi kabul koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin 6 ncı iddia konusunun içerik yönünden başvuru sahibinin 1 inci ve 2 nci iddialarının konularıyla benzer olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin 6 ncı iddiasının Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddia yönünden İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesindeki iddiaların incelenmesi kabul koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
İddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 21 nci maddesi uyarınca; kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olarak Kuruma ulaşan yazılı başvurular veya kamuoyuna yansıyan somut ve ciddi nitelikteki ihale mevzuatına aykırılık iddiaları veyahut itirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılık bulunması ya da itirazen şikayet başvurusundan vazgeçilmesi hallerinde iddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceğine Kurul tarafından karar verilmektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihalesi yapılan bir iş için kesin kabul yapılmadan işin geri kalan kısmı için 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu yönündeki iddia ciddi ve somut olduğundan başvuru dilekçesindeki iddialar için İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 21 nci maddesi hükümleri uyarınca iddiaların incelenmesine geçilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)