(4734 S. K. m. 10, 56, 58) (4735 S. K. m. 26) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/076
Gündem No: 58
Karar Tarihi: 01.12.2008
Karar No: 2008/UY.II-4877
Şikayetçi:
.... Peyzaj İnş.Gıda Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Talatpaşa Bul. 53 D:5 Alsancak/İZMİR
İhaleyi yapan idare:
Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Çifte Merdiven Mahallesi Vali İzzetbey Caddesi no:25 42050 Karatay/KONYA
Başvuru tarih ve sayısı:
03.11.2008 / 30539
Başvuruya konu ihale:
2008/108087 İhale Kayıt Numaralı “Güzel Sanatlar Fakültesi İnşaatı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
27.11.2008 tarih ve II.Y.45.76.0184/2008-88E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 28.08.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Güzel Sanatlar Fakültesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak .... Peyzaj İnş. Gıda Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.11.2008 tarih ve 30539 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sunmuş oldukları “Açık İhale Usulü, Belli İstekliler Arasında İhale Usulüne Göre Yapılacak İhalelerde Teklif Verme Aşamasında İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütnamede”, “…sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin…” ibaresinde, sehven, “10 uncu maddesinin” yerine “14 üncü maddesinin” ifadesinin yazılmış olduğu gerekçesiyle tekliflerinin haksız yere değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa söz konusu maddi hatanın tamamlatılması yoluna gidilebileceği iddiasına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari şartnamenin 7.1.d maddesinde; isteklilerden, “…şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin taahhütname” sunmaları istenmiştir.
İdari şartnamenin 10 uncu maddesinde de;
“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler, bu durumlarının tespit edilmesi halinde, ihale dışı bırakılacaktır:
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş (5) yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş (5) yıl içinde, İdareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu, İdare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu Şartname ile İdare tarafından istenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve?veya sahte belge verdiği tespit edilen.
i) Bu Şartnamenin 9 uncu maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) Bu Şartnamenin 11 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
İdarece, ihale dokümanı kapsamında, doküman alanlara KİK.027.0/Y numaralı “Açık İhale Usulü, Belli İstekliler Arasında İhale Usulüne Göre Yapılacak İhalelerde Teklif Verme Aşamasında İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütname” de verilmiştir.
Başvuru sahibince sunulan söz konusu taahhütnamenin 2 nci paragrafında; “2) İhalenin (üzerimde/üzerimizde) kalması halinde sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda (olmadığıma/olmadığımıza) ilişkin belgeleri vermeyi kabul ve taahhüt (ediyorum/ediyoruz).” şeklinde olması gereken ibarede, “10 uncu maddesinin” yerine “14’üncü maddesinin” ifadesinin yazıldığı görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından sunulan söz konusu taahhütnamede, bu haliyle, ihalenin başvuru sahibi üzerinde kalması halinde sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin verilmesi kabul ve taahhüt edilmemiş, dolayısıyla söz konusu taahhütname ile amaçlanan irade beyanının da yapılmamış olduğu, bu itibarla söz konusu hususun bir bilgi eksikliği olarak nitelendirilerek Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 62 nci maddesi çerçevesinde tamamlatılabilmesinin de imkan dahilinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar aşağıda belirtilmiştir:
İdari şartnamenin 7.1.o maddesinde; isteklilerden, “ortağı olduğu veya hissedarı bulunduğu tüzel kişiliklere ilişkin beyanname” sunmaları istenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII.F.b ve VIII.F.c maddelerinde;
“b) Uygulama yönetmeliklerinde ve idari şartnamelerde ihaleye katılanların "gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerine ilişkin beyannameyi (standart form KİK027.3/….) vermeleri zorunlu tutulmuştur. Anılan hüküm gereği söz konusu beyannamenin ihaleye katılan bütün isteklilerce verilmesi zorunlu olduğundan, isteklilerin herhangi bir ortaklık ve/veya hissesi bulunmasa dahi beyannamenin 1 numaralı dipnotu gereği "Beyanı gereken bir ortaklık ve/veya hisse mevcut bulunmamaktadır. Bu durumda değişiklik olması halinde bildirmeyi kabul ve taahhüt (ediyorum/ediyoruz)" bölümünü doldurmak suretiyle beyannameyi düzenlemeleri ve sunmaları gerekmektedir.
c) Kuruma yapılan şikayetlerden ve gönderilen yazılardan, uygulama yönetmeliklerinin ekinde yer alan İhaleye Katılacak Olanlar Tarafından Tüzel Kişiliklerdeki Ortaklık ve/veya Hisseleri İçin Verilecek Beyanname doldurulurken bazı tereddütler yaşandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle Beyanname doldurulurken aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir:
1- 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası ile 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre ortağı oldukları başka şahıs veya sermaye şirketleri hakkında da yasaklama verilmesini gerektiren haller belirtilmiştir. İdareler tarafından ihale üzerinde kalan istekli hakkında yasaklama kararı verirken, söz konusu maddelerde belirtilen durumdaki diğer ortak ve/veya ortaklıkların tespiti önem arz etmektedir. Bu amaçla İhaleye Katılacak Olanlar Tarafından Tüzel Kişiliklerdeki Ortaklık Ve/Veya Hisseleri İçin Verilecek Beyanname’nin 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası ile 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen duruma uygun olarak doldurulması gerekmektedir.
2- Buna göre, ihaleye başvuran veya teklif veren aday veya istekli gerçek kişi ise varsa ortağı olduğu başka şahıs şirketleri ile sermayesinin % 50’sinden fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerini; ihaleye başvuran veya teklif veren aday veya istekli tüzel kişi ise yine aynı şekilde varsa başka ortaklıkları ile sermayesinin % 50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer sermaye şirketlerini Beyanname’de belirtmesi gerekmektedir.
3- İhalelere katılmaktan yasaklama kararı bu beyannamede beyan edilen ortaklıklar veya sermayesinin % 50’sinden fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri hakkında da verilecektir.
4- Bu Beyannamede tüzel kişi istekliler, kendi ortak veya hissedarlarını beyan etmeyeceklerdir.
5- Beyannamede beyanı gereken bir husus bulunmadığı takdirde Beyannamenin dip notunda belirtildiği şekilde ilgili kısım işaretlenecek ve ortaklık/hisse durumuna ilişkin tablo doldurulmayacaktır.
6- İdareler, Beyannamede belirtilen ortaklıkların da ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumun İhale Kontrol Sisteminde yapılan açıklamalara uygun olarak teyit ettirmeleri gerekmektedir.”
açıklaması yer almaktadır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan “Ortaklık/Hisse Beyanında”, “Aşağıda ad soyad/unvan ve diğer bilgileri yer aşan şahıs şirketlerinde ortak olduğumuzu ve/veya sermaye şirketlerinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğumuzu beyan ediyoruz.” açıklamasından sonra, beyanda yer alan tabloda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek kişiye ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan “Ortaklık/Hisse Beyanında” anılan isteklinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek kişi hakkında bazı bilgilere yer verilmiş olup, beyanın Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan düzenlemesine uygun bir şekilde doldurulmadığı, beyanda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ortağı olduğu şahıs şirketi veya sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketi bulunup bulunmadığı belirtilmediğinden, bu hususun bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi de mümkün bulunmadığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede ihale dokümanı arasında isteklilere verilen KİK.027.0/Y numaralı “Teklif Verme Aşamasında İhale Dışı Bırakılacak Ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütname” nin 2 nci paragrafında; “İhalenin (üzerimde/üzerimizde) kalması halinde sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda (olmadığıma/olmadığımıza) ilişkin belgeleri vermeyi kabul ve taahhüt (ediyorum/ediyoruz)” şeklinde olması gereken ibarede, “10 uncu maddesinin” yerine “14 ‘üncu maddesinin” ifadesinin yazıldığı, söz konusu eksikliğin tamamlatılabilir nitelikte de olmadığı için isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
İstekli tarafından sunulan taahhütnamede sadece 10 uncu madde yerine 14 üncü madde sinde sayılan durumlarda olmadığı şeklinde bir beyana yer verilmiş olsa idi, bu değerlendirme yerinde görülebilirdi. 4734 sayılı Kanuna bakıldığında 14 üncü maddede sayılan bentlerin olmaması, sadece yasanın 10 uncu maddesinin son fıkrasında (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinin bulunması, isteklinin iradesinin açıkça belli olması, maddi bir hata sonucunda ya.... rakamın bilgi eksikliği şeklinde değerlendirilerek alınacak yanıta göre hareket edilmesi gerekirken, bu yanlışlığın esasa yönelik değerlendirilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle ihale dışı bırakılan isteklinin de teklifinin değerlendirmeye alınarak düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)