(4734 S. K. m. 5, 21, 28, 53, 54, 55, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 6, 7, 16, 17)
Toplantı No: 2015/043
Gündem No: 66
Karar Tarihi: 14.07.2015
Karar No: 2015/UY.IV-2031
Şikayetçi: Akel Müh. Hizm. İnş. Taah. San. Ve Tic. A.Ş. - Yasmak İnşaat Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı/
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 08.07.2015/57826
Başvuruya Konu İhale: 2015/71304 İhale Kayıt Numaralı "(Ordu-Topçam) Ayr-Ulubey-Gürgentepe-Gölköy Yolu Km:28+918,59-58+555,47 Arası Yol Yapım İşleri" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Akel Müh. Hizm. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - Yasmak İnşaat Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
Şerifali Mah. Çetin Cad. Kule Sokak No: 1 B Blok D: 8 Ümraniye/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü,
Esenevler Mah. Atatürk Bulvarı No: 380 55200 Atakum/SAMSUN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/71304 İhale Kayıt Numaralı “(Ordu-Topçam) Ayr-Ulubey-Gürgentepe-Gölköy Yolu Km:28+918,59-58+555,47 Arası Yol Yapım İşleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 17.06.2015 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “(Ordu-Topçam) Ayr-Ulubey-Gürgentepe-Gölköy Yolu Km:28+918,59-58+555,47 Arası Yol Yapım İşleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.07.2015 tarih ve 57826 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/1799 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) 2011/165653 İKN'li ihalenin sözleşmesinin idare ile kendileri arasında imzalandığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin işyerinin yükleniciye teslimi ile ilgili hükümlerine aykırı olarak işe başlatıldıkları, sözleşmenin ifası için idare tarafından yerine getirilmesi gereken edim ve yükümlülüklerin yerine getirilmediği, gerekli ödeneğin tahsis edilmediği, kamulaştırma işlemlerinin yapılmadığı ve gerekli tüm ocakların şirket kullanımına hazır hale getirilmediği, bu nedenle sözleşme konusu işin ifası için fiilen çalışmanın mümkün olmadığı, idarece sözleşmenin 23'üncü maddesi gereği iş başında bulundurulması gereken teknik personel, makine, teçhizat ve ekipmanın işyerinde olmadığı gerekçesiyle haksız bir şekilde sözleşmenin feshedildiği,
2) İdarenin fesih bildirimini tebliğ etmeden fesih tarihi ile aynı gün 2015/71304 İKN'li ihale ile aynı işin ihalesine pazarlık usulü ile çıktığı, inceleme amacıyla ihale dökümanlarının verilmesini istedikleri, bunun idarece reddedildiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesindeki temel ilkelere aykırı olduğu,
4734 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin (b) bendinde yer alan, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasını gerektiren nedenlerin olmadığı, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasının 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu, kendilerine ait işin ellerinden alınarak rekabet ilkelerine aykırı bir şekilde başka firmalara verilmesinin söz konusu olduğu iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde; “b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükmüne,
Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,
Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,
Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.” hükmüne,
Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde; “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmüne,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,
Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde; “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
…
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmüne,
Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;
a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,
b) Başvuru ehliyeti,
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,
…
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
yönlerinden sırasıyla incelenir.
…
(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,
Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde; “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.
(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;
Kamu İhale Kurumunun görevi, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaktır. Dolayısıyla sözleşme imzalandıktan sonraki aşamada, sözleşmenin uygulanması aşamasında yapılan işlemlere ilişkin şikâyetleri inceleme görevi bulunmamaktadır.
Başvuru sahibinin birinci iddiasının, sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik olduğu, bu aşamaya yönelik iddialar bakımından Kurumun inceleme görevinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrası ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinde yer alan düzenleme gereğince, aday, istekli ve istekli olabileceklerin, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri düzenlenmiştir. İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuruda bulunan gerçek veya tüzel kişi, aday veya istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz değilse başvuru ehliyeti bulunmamaktadır.
Anılan Kanun’un 28’inci maddesinde, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı düzenlenmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda; şikâyete konu 2015/71304 İKN’li ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi gereğince pazarlık usulüyle ilansız yapıldığı, başvuru sahibi olan Akel Müh. Hizm. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - Yasmak İnşaat Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihaleye davet edilmediği ve ihale dokümanı satılmadığı, bu nedenle istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı ve anılan başvuru sahibinin kendisine doküman verilmediği, ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bende gereğince pazarlık usulü ile yapılmasının 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu iddiaları bakımından başvuru ehliyetinin olmadığı,
Başvuru sahibinin 11.06.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile doküman alma talebinde bulunduğu, ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi gereğince pazarlık usulü ile yapılmasının 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu iddiasını en geç bu tarihte öğrendiği kabul edildiğinde, bu tarihi takip eden 5 gün içinde en geç 16.06.2015 tarihine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 22.06.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu,
4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) nolu alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun görev, ehliyet, süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)