(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2009/039
Gündem No: 10
Karar Tarihi: 04.05.2009
Karar No: 2009-UY.II-1464
Şikayetçi: Üç-Ka Maden. Nak. Haf. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti - İn-Sel İnşaat Nak. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Yüksekalan Mah. 538.Sok. No:28/1 ANTALYA
İhaleyi yapan idare: Karayolları 13.Bölge Müdürlüğü, Fabrikalar Mah. Gazi Bulvarı 07108 ANTALYA
Başvuru tarih ve sayısı: 26.03.2009 / 7440
Başvuruya konu ihale: 2008/149745 İhale Kayıt Numaralı "Kalkan-Fethiye-2. Bl. Hd. Yolu Kalkan Geçişi (Km: 0+000-2+000 Kesimine Ait) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri" İhalesi Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 09.04.2009 tarih ve II.Y.07.37.0228/2009-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.01.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kalkan - Fethiye 2. Bl. Hd. Yolu Kalkan Geçişi (Km: 0+000-2+000 Kesimine Ait) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı vb. İşleri” ihalesine ilişkin olarak Üç-Ka Mad. Nak. Haf. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti - İn-Sel İnş. Nak. Tur. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının 06.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.03.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.03.2009 tarih ve 7440 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 7 inci maddesinde isteklilerin iş ortaklığı olması halinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde istenilen belgeleri her bir ortağın sunması gerektiği yönünde düzenlemenin yer aldığı, anılan belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İhale üzerinde bırakılan istekli Reşat Kılıç’ın altyüklenicisi Albayrak İnşaat’ın Kalkan’da hazır beton santrali olduğu, kazıdan çıkacak kayaların hazır beton piyasasında kullanılmasının haksız rekabete yol açacağı, idareye yaptıkları şikayet başvurusuna verilen cevapta; Reşat Kılıç firmasının açıklamasında makine parkı ve ruhsatlarını sunduğu, motorini piyasa fiyatlarından % 15 indirimle aldığı, demiri piyasa fiyatından % 25 ucuza aldığı, işçilik ücretlerinin asgari ücretlerin dahi altında olduğu, firmanın analizlerinin 1950 yılında yapılan analizler olduğu, altyüklenicinin çalışır durumda ve ruhsatlı bir beton santralinin bulunmadığı hususlarının belirtildiği,
Bununla birlikte, akaryakıt istasyonlarında dahi kar marjının % 8 mertebelerinde olduğu, teklif edilen demir fiyatlarının piyasa koşulları ile yakından uzaktan alakası olmadığı, işçilere asgari ücretin altında ödeme yapılamayacağı, firmanın beton santrali mevcut olmakla birlikte taşocağı ruhsatı bulunmadığı için malzeme tedarikinin yine söz konusu olduğu, 2009 yılında yapılacak bir işe ait teklif ve fiyat analizlerinde 1950 yılı analizleri kullanılması da dikkate alındığında firmanın açıklamaları ve analizlerinin gerçeği yansıtmadığının görüleceği,
3) Deplase edilecek kanalizasyon hattı ve bacalarının ana iletim ve kolektör hatları olduğu, yoğun bir şekilde çalıştığı, çalışan hatların deplasmanının yeni hat yapımı gibi düşünülmesi ve hesaplanmasının mümkün olmadığı, atık suların çevre kanunları çerçevesinde uzaklaştırılmasının önemli olduğu, yol çalışması yapılacak kısımda arazi eğimi nedeniyle atık suların yat limanına akmasının önemli sağlık sorunlarına neden olacağı, deplasman işine ait birim fiyatların (Birim Fiyat No: İB-2/T, İB-3/T ) analizlerinin de farklı olacağı, söz konusu birim fiyatların analizlerinde belirtilmeyen hususların gerçekte o birim fiyatın maliyetindeki en büyük unsur olduğu, kanalizasyon hatlarının deplase edileceği ve bu hatların yoğun bir şekilde çalışacağı düşünüldüğünde bu unsurlar dikkate alınmadan fiyat analizi yapılamayacağı, Reşat Kılıç unvanlı istekli ile ... - ... ortak girişiminin bu konuda herhangi bir çalışma yapmadıkları, bu durumun analizlerinde de açıkça görülebileceği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (m) bendinde isteklilerin teklifleri kapsamında, teklif edilen birim fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun birim fiyat analizlerini sunması gerektiği düzenlemesi,
İdari şartnamenin “Yerli istekli” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Yerli istekli; Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliklerdir.
Yerli istekli sayılabilmek için; gerçek kişiler Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olduklarına dair nüfus cüzdanı suretini, tüzel kişilikler ise Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre kurulduklarını gösteren belgeleri ihaleye başvuru belgeleri ile birlikte sunarlar.
Tüzel kişi isteklilerin Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre kuruldukları;
a) Şirketlerde; şirket merkezinin bulunduğu yeri gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya ilgili Ticaret Sicil Memurluğunca verilen belge,
b) Derneklerde; Mülki Amirlikçe verilen alındı belgesi,
c) Vakıflarda; Vakıflar Genel Müdürlüğünce tutulan merkezi sicile kayıtlı olduklarına dair merkezi sicil kaydının örneği veya yayımlandığı Resmi Gazete,
d) Kooperatiflerde; ilgili bakanlıkça düzenlenen belge,
e) Diğer tüzel kişiliklerde; ilgili mercilerden alınacak belge, ile tevsik edilir.
Ortak girişim olarak ihaleye katılan isteklilerde bu şartlar, ortak girişimi oluşturan ortakların her biri için ayrı ayrı aranır.
f) 08.06.2004-25486 RG/13. maddesi gereğince teklif edilen birim fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun birim fiyat analizleri” düzenlemesi yer almaktadır.
Açık ihale usulü ile ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak tip idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (m) bendinde, idari şartnamenin “VI- DİĞER HUSUSLAR” kısmında istenmesi halinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34 üncü maddesinin son fıkrasında belirtilen belgelerin istekliler tarafından teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği hükmü,
Anılan tip idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin son fıkrasında; “İsteklinin iş ortaklığı olması halinde, (b), (c), (d), (k), (m), (n), (o) ve (p) bentlerinde yer alan belgelerin her bir ortakça ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumların ihaleye katılabileceklerinin öngörülmesi halinde konsorsiyumlarda (b), (c), (d), (k), (m), (n) ve (o) bentlerinde yer alan belgelerin her bir ortak tarafından, (p) bendine ilişkin olarak ise işin ilgili kısmına teklif veren ortak tarafından o kısma ilişkin belgelerin sunulması gerekir.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34 üncü maddesinin son fıkrasında; “Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan kamu ihale mevzuatı hükümlerine göre iş ortaklığı ihaleye katılan isteklilerden her bir ortağın, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde istenilen belgeleri ayrı ayrı sunması gerekmektedir. Bununla birlikte, iş ortaklıklarında, taahhüdü altına girilen işe ilişkin anılan aynı belgelerin her bir ortakça ayrı ayrı verilmesi ile ortaklar tarafından müştereken imzalanarak verilmesi arasında doğuracağı hukuki neticeler bakımından bir fark bulunmayacağından iş ortaklığını oluşturan ortakların söz konusu belgeleri müştereken imzalayarak vermeleri halinde de anılan mevzuat hükmünde gözetilen maksadın hasıl olacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde iş ortaklığı yaparak ihaleye katılan isteklilerin teklif dosyalarının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi iş ortaklığının her bir ortağının analizleri ayrı ayrı sunduğu, diğer isteklilerin ise analizleri müştereken imzalayarak sundukları görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İncelemeye konu ihalenin, Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Kalkan - Fethiye - 2. Bl. Hd. Yolu Kalkan Geçişi (Km: 0+000-2+000 Kesimine Ait) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” olduğu, ihaleye 10 (on) isteklinin katıldığı, ihale komisyonu tarafından geçerli olduğu tespit edilen teklifler dikkate alınmak suretiyle sınır değerin hesaplandığı ve ihale üzerinde bırakılan istekli de dahil olmak üzere 3 (üç) isteklinin teklifine yönelik aşırı düşük teklif sorgulamasının; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi gereğince, Yapım işinin ekonomikliğinin, seçilen teknik çözümler veya bu işte kullanılacak avantajlı şartların, teklif edilen işin özgünlüğü hususlarına ait belgelerin ve teklif edilen birim fiyatlara ait analizlerin detaylı bir şekilde İhale Komisyonumuza teslim edilmesi gerekmektedir.” denilmek suretiyle yapıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 38 inci maddesinde;
“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında; % 80 ortağı olduğu Mirtur Turz. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin taahhüdü altında bulunan Elmalı ayr. - Finike yolundaki yapım çalışmaların tamamlanmak üzere olduğu, burada bulunan makine parkının bir bölümünün de başvuru konusu işe aktarılacağı (4 adet hidrolik kaya kırıcılı ekskavatör, 1 adet dozer, 1 adet yükleyici, 6 adet kamyon, 1 adet greyder, 1 adet demir bandajlı silindir), bu makine parkının tamamının kendi malları olduğu, ayrıca kira bedeli ödenmeyeceği, alt yüklenicileri olarak çalıştırılacağı beyan edilen Albayrak İnş. Tic. San. Ltd. Şti. firmasına ait 4 adet ekskavatör, 2 adet yükleyici, 1 adet beton santrali, 1 adet 110’luk konkasör, 1 adet prefabrik beton elemanları üretim fabrikası, 6 adet damperli kamyon, 2 adet transmikser, 1 adet beton pompası, Kaş’ta taşocağı sahası, hazır beton ve beton elemanları tesisi bulunduğu, alt yüklenicilerine ait ruhsatlı taş ocağı ve beton tesisinin bulunmasının diğer firmalara göre fiyat avantajı sağlayacağı, kendilerine ait olduğu beyan edilen makinelere ilişkin fatura ve ruhsatların ekte olduğu, yine alt yüklenici firmanın Shell petrolün akaryakıt ana dağıtım bayisi olması nedeniyle motorini piyasa pompa fiyatlarına göre %15 daha ucuza alacağına dair Shell Petrol A.Ş. tarafından proforma fatura düzenlendiği, inşaat bünyesinde kullanılacak olan demire ait teklif alındığı, içme suyu ve kanalizasyon deplasesinde kullanılacak borular için üretici firmadan boru fiyatının alındığı, tüm bu avantajlı koşullar nedeniyle diğer firmalara göre % 20 civarında kar edecekleri hususları ifade edilmiştir.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde, ortaklık/hisse beyanında Mirtur Turz. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nde %80 ortaklık/hissesinin bulunduğunu beyan ettiği; toprak işleri, sanat yapıları ve üst yapı işlerini alt yükleniciye yaptıracağını beyan ettiği görülmüştür.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında ifade ettiği;
Kendi malı olduğundan ayrıca kira bedeli ödemeyeceği, % 80 ortağı olduğu Mirtur Turz. İnş. Tic. Ltd. Şti.’ne ait makine parkına ilişkin fatura ve ruhsatları sunduğu,
Albayrak İnş. Tic. San. Ltd. Şti. firmasına ait makine parkına ilişkin fatura ve ruhsatları, taşocağı sahasına ilişkin çalışma ruhsatı ve işletme izni belgelerini, beton tesisine ilişkin yer teslim tesellüm belgeleri, TSE belgeleri ve ISO belgelerini sunduğu,
Albayrak İnş. Tic. San. Ltd. Şti. adına Shell Petrol A.Ş. tarafından düzenlenmiş kırsal motorin fiyatını gösterir proforma faturayı sunduğu,
İnşaat bünyesinde kullanılacak betona ilişkin Albayrak İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş proforma faturayı, demire ilişkin Ens Demir San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş proforma faturayı, çelik boruya ilişkin Noksel Çelik Boru ve Detay Makine Plastik tarafından hazırlanmış proforma faturaları sunduğu,
Görülmüş olup, Albayrak İnş. Tic. San. Ltd. Şti. firmasına ait makine parkına ilişkin fatura ve ruhsatların, taşocağı sahasına ve beton tesisine ilişkin belgelerin, kırsal motorin fiyatını gösterir proforma faturanın, Albayrak İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından Reşat Kılıç’a belli bir meblağ karşılığında kullandırmaya veya vermeye ilişkin bir taahhüdün bulunduğunu tevsik eden herhangi bir belge ihale işlem dosyasında yer almadığından, aşırı düşük teklif açıklamasında kabulünün yerinde olmadığı, diğer belgelerin maliyet kalemlerini tevsik edici nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu birim fiyat analizlerinde 2500/T, 16.120/T, 17.012/T, 17.082/T poz numaralı iş kalemlerinde düz işçi için 1.75 TL; 17.012/T ve17.082 poz numaralı iş kalemlerinde duvar ustası için 2,25 TL, duvar usta yardımcısı için 2,00 TL; 6000/T, 6040/T, 15.122/T poz numaralı iş kalemlerinde formen için 2,85 TL. saatlik birim fiyat ücreti öngördüğü görülmüştür.
30 Aralık 2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan asgari ücret tespit komisyonu kararına göre 2009 yılı ilk altı aylık asgari ücretin bir günlüğünün 22,20 YTL olarak belirlendiği, bu durumda asgari ücretle çalıştırılan bir işçinin saatlik ücretinin (22,20 / 7,5 saat ) 2,96 TL olduğu dikkate alındığında maliyet analizlerindeki saatlik işçilik ücretinin asgari ücretin altında olduğu tespit edilmiştir.
01.08.2004 tarih ve 25540 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Asgari Ücret Yönetmeliğinin “İşverenin Sorumluluğu” başlıklı 12 inci maddesine göre işçilere Asgari Ücret Tespit Komisyonunca belirlenen ücretlerden düşük ücret ödenemeyeceğinden ihale üzerinde bırakılan isteklinin maliyet analizlerindeki saatlik işçilik ücretini asgari ücretin altında öngörmesinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Reşat Kılıç’ın altyüklenicisi Albayrak İnşaat’ın Kalkan’da hazır beton santrali olduğu, kazıdan çıkacak kayaların hazır beton piyasasında kullanılmasının haksız rekabete yol açacağı iddiasına ilişkin;
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kazılardan veya devlete ait yıkmalardan çıkarılan malzeme” başlıklı 34 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İşin sözleşmesinde veya eklerinde gösterilenler dışında kazılardan veya Devlete ait yapıların yıkılmasından çıkacak malzemenin işte kullanılmasını yapı denetim görevlisi uygun görürse, yüklenici bu gibi malzemeyi kullanmak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik maddesinde hükme bağlandığı üzere kazılardan çıkacak malzemenin kullanılması idare müsaadesine tabi olup, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin bu iddia Kurumun görev alanında bulunmamaktadır.
Reşat Kılıç’ın sunmuş olduğu analizlerin 1950 yılında yapılan analizler olduğu iddiasına ilişkin;
Başvuru sahibi, idarenin şikayet başvurularına “firmanın analizlerinin 1950 yılında yapılan analizler olduğu” cevabını verdiğini belirtmekle birlikte, verilen cevapta Reşat Kılıç’ın analizlerinin 1950 yılında yapılan analizler olduğu değil, Karayolları Genel Müdürlüğüne ait tip analizlerin 1950’li yıllarda kullanılan teknolojiye göre işçilik ağırlıklı olarak yapıldığı cevabı verildiğinden iddia yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde İB-2/T poz numaralı iş kaleminin “Kanalizasyon terfi hattı yapılması (Dış çapı Ø500 mm, ND=10 ATÜ HDPE terfi hattı döşenmesi baş bağlama alın kaynağı ile) (Her şey dahil)” olduğu, İB-3/T poz numaralı iş kaleminin “Çıkış çapı Ø 500 mm olan buhar kürü, Prefabrik 500 Dozlu kanalizasyon toplayıcı hattı muayene bacası imalatının yapılması (Her şey dahil)” olduğu görülmüştür.
İdare tarafından isteklilere verilen İB-2/T, İB-3/T poz numaralı iş kalemlerine ait birim fiyat tariflerinde atık suların derivasyonuna ilişkin herhangi bir tanım veya ifadeye rastlanılmamıştır.
Reşat Kılıç unvanlı istekli ile ... - ... ortak girişiminin teklif dosyalarının incelenmesi neticesinde isteklilerin İB-2/T, İB-3/T poz numaralı iş kalemlerine ilişkin analizleri sunduğu görülmüş olup, birim fiyat tariflerinde atık su derivasyonuna ilişkin herhangi bir tanım veya ifade yer almadığından ve idareler aşırı düşük açıklamalarını birim fiyat tariflerine göre değerlendirmesi gerektiğinden iddia yerinde bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
İhale işlem dosyasının tetkiki neticesinde ... - ... ortak girişiminin sunmuş olduğu analizlerde 2500/T, 16.134/T, 17.012/T, 6000/T, İB-1/T poz numaralı işçilik kalemlerinde öngörülen saatlik işçilik ücretinin saatlik asgari ücretin altında olduğu tespit edildiğinden, Kararın (A) bölümünde başvuru sahibinin 1 inci iddiasına yönelik yapılan tespitler çerçevesinde ... - ... ortak girişiminin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Reşat Kılıç’ın ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ... - ... ortak girişiminin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)