(4734 S. K. m. 5, 26, 29, 54, 55, 65) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 25) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 6, 7) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 4) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 15)
Toplantı No: 2016/008
Gündem No: 19
Karar Tarihi: 28.01.2016
Karar No: 2016/UY.III-274
Şikayetçi: Anatolia Mühendislik İnşaat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 06.01.2016 / 819
Başvuruya Konu İhale:
2015/159921 İhale Kayıt Numaralı "Kırıkkale-Kırşehir-Himmetdede Devlet Yolu (Akpınar-İsahocalı Ayr- 4 Bölge Sınırı) Km:15+100-38+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Hamit Kavşak Köprüsü, Bitümlü Sıcak Karışım Ve Çeşitli İşler Yapılması İkmali" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ: Anatolia Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Galeria Muş İş Merkezi Kat:4 No:5-B MUŞ
İHALEYİ YAPAN İDARE: Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü,
Osman Kavuncu Mah. Fırat Cad. No:2 38060 Melikgazi/KAYSERİ
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2015/159921 İhale Kayıt Numaralı “Kırıkkale-Kırşehir-Himmetdede Devlet Yolu (Akpınar-İsahocalı Ayr- 4 Bölge Sınırı) Km:15+100-38+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Hamit Kavşak Köprüsü, Bitümlü Sıcak Karışım ve Çeşitli İşler Yapılması İkmali” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 31.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kırıkkale-Kırşehir-Himmetdede Devlet Yolu (Akpınar-İsahocalı Ayr- 4 Bölge Sınırı) Km:15+100-38+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Hamit Kavşak Köprüsü, Bitümlü Sıcak Karışım ve Çeşitli İşler Yapılması İkmali” ihalesine ilişkin olarak Anatolia Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.01.2016 tarih ve 819 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/67 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) İhale ilanında ihale tarihinin 21.12.2015 olduğu, İlan'ın 4.3.2. Maddesinde de, Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler başlığı altında, kendi malı olarak, belirtilen kapasite ve özelliklerde, 1 adet Mekanik Stabilizasyon Plenti, 1 adet Asfalt Plenti ve 1 adet Finişer şeklinde yeterlik kriteri olarak kendi malı makine ve teçhizat istenildiğinin belirtildiği, söz konusu düzenlemelerin İdari Şartname’de de aynen yer aldığının düşünüldüğü ve haliyle ihale ilanında yer verilen makinelerin firmalarının kendi malı olmadığından dolayı, 21.12.2015 tarihinde ihaleye katılmaya ilişkin herhangi bir hazırlık yapmayarak ihaleye katılmaktan vazgeçtikleri, tekliflerin alınacağı belirtilen 21.12.2015 tarihinden sonra, 24.12.2015 tarihi akşamı ihalenin sonucunu sorguladıklarında, ihalenin henüz gerçekleşmediğini ve yayımlanan zeyilname ile ihalenin 31.12.2015 tarihine ertelendiği ve İdari Şartname’de, söz konusu kendi malı makine ve teçhizat kriterinin düzeltildiğini fark ettikleri, ancak bu durumun fark edilmesi akabinde idareye şikayet başvuru tarihinden itibaren ihaleye katılabilmeleri için gerçekleştirmeleri gereken tüm hazırlık işlemleri için yeterli sürelerinin olmadığı, firmalarında olduğu gibi başkaca birçok firmanın da ilan sayfasındaki kendi malı makina kriterini görüp ihaleye katılmaktan vazgeçmiş olabileceklerinin kuvvetle muhtemel olduğu, ilanda yer almayan maddeler üzerinde değişiklik yapılması gerektiğinde sadece zeyilnamenin yapılmasının yeterli olabileceği ancak yapılan değişiklik ilan maddelerine yansıyan bir değişiklik ise düzeltme ilanının da yayımlanması gerektiği ancak Kamu İhale Bülteninde idarece yayımlanmış herhangi bir düzeltme ilanının yer almadığı söz konusu hususun Kamu İhale Kanunu’nun 26’ncı maddesine aykırı olduğu, mevzuat hükümlerine göre, ihale ilanlarında yer alan bilgilerin ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerektiği ve ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanda yer verilemeyeceği belirtilmiş olup, Kanun'un 26'ncı maddesi hükmünde de bu duruma uygun olmayan ilânların geçersiz olacağı ve ilânın belirtilen bu hususa uygun bir şekilde düzeltme İlanı ile yenilenmemesi halinde ihalenin yapılamayacağı açık bir şekilde belirtildiğinden, ilan ve ihale dokümanı arasında oluşan söz konusu uyumsuzluğun hem mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, hem de 4734 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinde sayılan temel ilkelerden olan rekabet ilkesine aykırılık oluşturması nedeniyle, ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği,
2) İhale ilanında, ihalede uygulanacak sınır değer katsayısının (N) : 1,20 olarak belirtildiği, oysaki 4 Aralık 2015 tarih ve 29552 sayılı Resmi Gazete 'de çeşitli ilanlar bölümünde yer alan “Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan yapım işleri ihalelerinde; Sınır Değer Katsayısı (A) Alt Yapı İşlerinde N = 1,00 olarak belirlenmiştir. Bu ilan yayımı tarihinde yürürlüğe girer" şeklindeki hükme göre bu ihale için sınır değer katsayısı (N) = 1,00 olarak belirlenmesi gerektiği, nitekim söz konusu kural değişikliğine ilişkin Resmi Gazete ilanı 04.12.2015 tarihinde yayımlanmış ve ilanın son cümlesinde de açıkça "... Bu ilan yayımı tarihinde yürürlüğe girer." şeklinde hükme bağlandığı görülmesine rağmen, söz konusu İhale ilanı ve İdari Şartnamede, sınır değer katsayısının (N) : 1,20 olarak belirlendiği, sınır değer katsayının değişmesi gerekirken düzeltme yapılmadan ihalenin gerçekleştirildiği, oysaki idare tarafından 16.12.2015 tarihinde yayımlanan zeyilname ile dokümanda değişiklik gerçekleştirilmişken, aynı zeyilnamede 04.12.2015 tarihinde yürürlüğe konulan sınır değer katsayısının da değiştirilmesinin mümkün olduğu, ancak söz konusu aykırılığa ilişkin olarak düzeltme işleminin gerçekleştirilmediği, mevzuata açıkça aykırı olarak gerçekleştirilen ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesinde “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.
Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.
Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır…” hükmü,
Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İlanın uygun olmaması” başlıklı 25’inci maddesinde “(1) Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olmayan ilanlar geçersizdir.
(2) İlanın, Kanunun 24 ve 25 inci maddelerindeki hükümlere uygun olmadığının anlaşılması durumunda; Kanunun 13 üncü maddesine göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde, ilanın yayımlanmasını takip eden onbeş gün, diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapılarak ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir. Bu durumda düzeltme ilanı, düzeltme ilan formu kullanılarak ilanın hatalı yayımlandığı yayın organında ve aynı şekilde yayımlanır.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması” başlıklı 15.3’üncü maddesinde “İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı maddesinde “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır. Buna göre, şikayet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve zeyilnamenin doküman satın alanların tamamına ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale veya son başvuru tarihine kadar (ihale veya son başvuru günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabilecektir. Ancak, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesi zorunlu olup, bu erteleme sadece bir defa yapılabilecektir. İhale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale veya son başvuru tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği hususuna dikkat edilmelidir.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı:Kırıkkale-Kırşehir-Himmetdede Devlet Yolu (Akpınar-İsahocalı Ayr- 4 Bölge Sınırı) Km:15+100-38+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Hamit Kavşak Köprüsü, Bitümlü Sıcak Karışım ve Çeşitli İşler Yapılması İkmali
b) Yatırım proje no'su/kodu:1993E040860 - 2015E040250
c) Miktarı (fiziki) ve türü:
298.000 m2 23 cm. kalınlıkta Bitümlü sıcak Karışım; 390.000 ton PMAT-PMT; 50.000 m2 TMA; 450.000 m3 ariyet kazısı; 295.000 m3 yarma ve yan ariyet kazısı;20.000 m3 hendek kaplama; 710 ton nervürlü inşaat çeliği;
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer: Kırşehir
d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.
a)İhale kayıt numarası: 2015/159921
b) İhale usulü: Açık ihale.
c) Tekliflerin sunulacağı adres: Karayolları 6.Bölge Müdürlüğü İhaleler Başmühendisliği ( Büro ) Osman Kavuncu Mah. Fırat Caddesi No:2 Melikgazi / KAYSERİ
ç) İhalenin yapılacağı adres: Karayolları 6.Bölge Müdürlüğü İhale Salonu Osman Kavuncu Mah. Fırat Caddesi No:2 Melikgazi / KAYSERİ
d) İhale (son teklif verme) tarihi: 21.12.2015
e) İhale (son teklif verme) saati: 10:00
f) İhale komisyonunun toplantı yeri: Karayolları 6.Bölge Müdürlüğü İhale Salonu…” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale işlem dosyası ve ekleri incelendiğinde; ihale konusu işin adının “Kırıkkale-Kırşehir-Himmetdede Devlet Yolu (Akpınar-İsahocalı Ayr- 4 Bölge Sınırı) Km:15+100-38+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Hamit Kavşak Köprüsü, Bitümlü Sıcak Karışım ve Çeşitli İşler Yapılması İkmali” olduğu, söz konusu ihaleye ilişkin ilanın 20.11.2015 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, başvuru sahibi tarafından 24.12.2015 tarihinde ihale dokümanı alındığı/indirildiği, 25.12.2015 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuruya ilişkin idarenin cevap yazısının 29.12.2015 tarihinde Ekap üzerinden başvuru sahibine gönderildiği, başvuru sahibi tarafından 06.01.2016 tarih ve 819 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.
Şikayete konu ihalede, Enel İnşaat Pazl. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemelerin ihaleye katılımı daralttığı, rekabet ortamını kısıtladığı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle 14.12.2015 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,
Söz konusu şikayet başvurusuna yönelik olarak idarece gerçekleştirilen değerlendirmeler neticesinde İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinin iptaline, Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesinde yer verilen iş makinelerinden “Mekanik Stabilizasyon Plenti”, “Asfalt Planeti” ve “Finişer” için istenilen kendi malı olma şartlarının kaldırılarak yeniden düzenlenmesine ve yayımlanacak zeyilname ile ihale tarihinin 31.12.2015 tarihine ertelenmesine karar verildiği, idarece düzenlenen zeyilname ile söz konusu İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı maddelerinde değişikliklerin gerçekleştirildiği ve “Zeyilname - 01” başlıklı yazı ile 17.12.2015 tarihinden önce ihale dokümanı satın alan/indiren isteklilere söz konusu değişikliklerin Ekap üzerinden gönderildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından, İdarece yayımlanan zeyilname ile İhale İlanı’na yansıyan hususlarla ilgili olarak düzeltme ilanı yapılmadan, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemelerde değişiklik yapıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle 25.12.2015 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu şikayet başvurusuna yönelik olarak idarece gerçekleştirilen değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin başvurusunun “…Yapılan bu değişikliğe ilişkin, 16.12.2015 tarihli zeyilname ise ihale dokümanını alan bütün isteklilere, 17.12.2015 tarihinde Ekap üzerinden tebliğ edilerek, isteklilerin bilgi edinmeleri sağlanmıştır.” ifadeleri ile reddedildiği, başvuru sahibinin 06.01.2016 tarih ve 819 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçeyle itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihaleye ait 20.11.2015 tarihli İlan’ın “İhalenin” başlıklı 3’üncü maddesinde “
a) Yapılacağı yer: Karayolları 6.Bölge Müdürlüğü İhale Salonu Osman Kavuncu Mah. Fırat Caddesi No:2 Melikgazi / KAYSERİ
b) Tarihi ve saati: 21.12.2015 - 10:00” düzenlemesi,
Anılan İlan’ın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “
Adedi
Cinsi
Kapasitesi
1
Mekanik Stabilizasyon Plenti
300 ton/sa kapasiteli (kapalı sistem) (Kendi Malı)
1
Asfalt Plenti
200 ton/sa kapasiteli - Toz tutuculu (Kendi Malı )
1
Finişer
Elektronik Duyargalı -300ton/sa kapasiteli ( Yol genişliğinde tek seferde serebilecek kapasitede-en az 11 mt ) (Kendi Malı )
İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterine yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. Adayın ve isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş ve amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithal ile getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece şikayet başvurusu üzerine yayımlanan Zeyilnamede İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan “
Adedi
Cinsi
Kapasitesi
1
Mekanik Stabilizasyon Plenti
300 ton/sa kapasiteli (kapalı sistem) (Kendi Malı)
1
Asfalt Plenti
200 ton/sa kapasiteli - Toz tutuculu (Kendi Malı )
1
Finişer
Elektronik Duyargalı -300ton/sa kapasiteli ( Yol genişliğinde tek seferde serebilecek kapasitede-en az 11 mt ) (Kendi Malı )
Elektronik Duyargalı -300ton/sa kapasiteli ( Yol genişliğinde tek seferde serebilecek kapasitede-en az 11 mt ) (Kendi Malı )
İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterine yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. Adayın ve isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş ve amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithal ile getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemenin iptal edildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.
Her ne kadar ilana yansıyan düzenlemelerde zeyilname ile yapılan değişiklikler sonucunda bahsedilen yeterlik kriterlerinin değiştirilmiş olması söz konusu ise de, başvuru sahibi tarafından 24.12.2015 tarihinde ihale dokümanı satın alınmış olduğu, zeyilnamenin ise bu tarihten önce 17.12.2015 tarihinde yayımlandığı, dolayısı ile zeyilname ile birlikte doküman almış olduğu anlaşılan başvuru sahibi açısından zeyilname ile yapılan değişiklikler bakımından teklif sunulmasına engel bir durum teşkil edilmediği gibi kendi lehine olmak üzere yeterlik kriterlerinin sağlanmasının daha da kolaylaştırılmış olduğu, dolayısı ile başvuru konuları bakımından kendisi açısından bir hak ihlali söz konusu olmayacağı ve başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
…
izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “(2) Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
…
izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması yer almaktadır.
İddia konusu edilen “ihalede uygulanacak sınır değer katsayısı” hususuna ihale ilanında da yer verildiği, anılan mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu düzenlemeye ilişkin hususun başvuru sahibi tarafından Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 29552 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ilanın yayım tarihi olan 04.12.2015 tarihi itibarıyla farkına varıldığı/varılmış olması gerektiği, bu hususa ilişkin olarak Resmi Gazetede yayım tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu sürenin bitiminden sonra 25.12.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından bahse konu iddialara yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, birinci iddiaya ilişkin olarak ehliyet yönünden, ikinci iddiaya ilişkin olarak ise süre yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak kurulca verilen karara katılmakla birlikte birinci iddiasına ilişkin yapılan inceleme sonucunda;
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihaleye katılmak üzere ihale dokümanı satın alındığından anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli olabilecek statüsünü kazandığından ihale dokümanına yönelik iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.
Ayrıca, başvuru sahibi Anatolia Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin birinci iddiasının, ihale ilanına yansıyan idari şartnamede yer alan düzenlemenin mevzuata uygun olarak düzeltilmediğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmasından veya kalmayacak olmasından bağımsız olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden birinci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.
Başvurunun esasının incelenmesi sonucunda ise;
Başvuruya konu ihale, Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü’nce 31.12.2015 tarihinde yapılan Kırıkkale-Kırşehir-Himmetdede Devlet Yolu (Akpınar-İsahocalı Ayr- 4 Bölge Sınırı) Km:15+100-38+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Hamit Kavşak Köprüsü, Bitümlü Sıcak Karışım ve Çeşitli İşler Yapılması İkmali işi olup, ihale ilanın 20.11.2015 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 24.12.2015 tarihinde satın aldığı, 25.12.2015 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuruya ilişkin idarenin cevap yazısının 29.12.2015 tarihinde Ekap üzerinden başvuru sahibine gönderildiği, başvuru sahibinin 06.01.2016 tarih ve 819 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, ihaleye ilişkin olarak henüz bir karar alınmadığı anlaşılmıştır.
Kararda da yer verildiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İlanın uygun olmaması” başlıklı 25’inci maddesinde ilanın nasıl yapılacağı ve ilanda yapılan hataların nasıl düzeltileceği, anılan Kanunun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde ile “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması” başlıklı 15.3’üncü maddesinde ihalede dokümanında yapılan hataların nasıl düzeltileceği ve yapılan düzeltmelerle ilgi olarak te tür işlemler yapılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendiğinde, başvuruya konu ihalede, Enel İnşaat Pazl. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemelerin ihaleye katılımı daralttığı, rekabet ortamını kısıtladığı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla 14.12.2015 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun idarece incelenmesi sonucunda İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinin iptaline, Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesinde yer verilen iş makinelerinden “Mekanik Stabilizasyon Plenti”, “Asfalt Planeti” ve “Finişer” için istenilen kendi malı olma şartlarının kaldırılarak yeniden düzenlenmesine ve yayımlanacak zeyilname ile ihale tarihinin 31.12.2015 tarihine ertelenmesine karar verildiği, karara ilişkin 17.12.2015 tarihli yazının Enel İnşaat Pazl. ve Tic. Ltd. Şti.ne gönderildiği, idarece düzenlenen zeyilname ile söz konusu İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı maddelerinde değişikliklerin gerçekleştirildiği ve “Zeyilname - 01” başlıklı yazı ile 17.12.2015 tarihinden önce ihale dokümanı satın alan/indiren isteklilere söz konusu değişikliklerin Ekap üzerinden gönderildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi Anatolia Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, İdarece yayımlanan zeyilname ile İhale İlanı’na yansıyan hususlarla ilgili olarak düzeltme ilanı yapılmadan, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemelerde değişiklik yapıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle 25.12.2015 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu şikayet başvurusuna yönelik olarak idarece gerçekleştirilen değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibi isteklinin başvurusunun “…Yapılan bu değişikliğe ilişkin, 16.12.2015 tarihli zeyilname ise ihale dokümanını alan bütün isteklilere, 17.12.2015 tarihinde Ekap üzerinden tebliğ edilerek, isteklilerin bilgi edinmeleri sağlanmıştır.” ifadeleri ile reddedildiği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihaleye ait 20.11.2015 tarihli İlan’ın “İhalenin” başlıklı 3’üncü maddesinde ihale tarihinin 21.12.2015, saatinin 10:00 olduğu belirtilmiştir. İlan’ın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde ise;
“
Adedi
Cinsi
Kapasitesi
1
Mekanik Stabilizasyon Plenti
300 ton/sa kapasiteli (kapalı sistem) (Kendi Malı)
1
Asfalt Plenti
200 ton/sa kapasiteli - Toz tutuculu (Kendi Malı )
1
Finişer
Elektronik Duyargalı -300ton/sa kapasiteli ( Yol genişliğinde tek seferde serebilecek kapasitede-en az 11 mt ) (Kendi Malı )
İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterine yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. Adayın ve isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş ve amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithal ile getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece Enel İnşaat Pazl. ve Tic. Ltd. Şti.nin şikayet başvurusu üzerine yayımlanan Zeyilnamede İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan söz konusu düzenleme İdari Şartnameden kaldırılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri doğrultusunda, ilan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılacak ve ihale yeniden aynı şekilde ilan edilecektir. Ancak teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da şikayet üzerine gerçekleştirilecek inceleme neticesinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilecek, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi için, 4734 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması gerekecektir.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden ve ihale dokümanına ilişkin EKAP üzerinden yapılan incelemede İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 7.5.4’üncü maddelerinde zeyilname ile değişiklik gerçekleştirilip ihale tarihinin 31.12.2015’e ertelenmesine rağmen söz konusu değişikliklerin ilana yansıyan düzenlemelerine ilişkin olarak düzeltme ilanının yapılmadığı görülmüş olup bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 24’ncü maddesi, 26’ncı maddesi ve 55’inci maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Diğer taraftan, şikayet üzerine yayımlanan zeyilname ile İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.4’üncü maddesinde düzenlenen söz konusu “Mekanik Stabilizasyon Plenti”, “Asfalt Planeti” ve “Finişer” iş makineleri için istenilen isteklinin kendi malı olma şartlarının kaldırılarak yapılan değişiklik neticesinde isteklilerin ihaleye katılabilmesi için teklifi kapsamında sunması beklenilen belgelerde eksiltilmeye gidildiği ve şikayete konu ihalenin 31.12.2015 tarihine ertelendiği anlaşılmıştır.
İdarece zeyilname ile İdari Şartname düzenlemelerinde değişiklik gerçekleştirilmiş olmasına rağmen düzeltme ilanı yapılmaması nedeniyle ihale ilanında yer verilen “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 3.2’nci alt maddesinde yer verilen düzenlemeleri dikkate alarak ihaleye katılıp katılmayacağına karar veren istekliler yönünden söz konusu hususun Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer verilen rekabet ilkesi ile bağdaşmayacağı, idarece yayımlanan zeyilname ile ihale tarihi 31.12.2015 tarihine ertelenmiş olmasına rağmen düzeltme ilanı yapılmaması neticesinde 20.11.2015 tarihli ihale ilanında yer verilen ihale tarihine ilişkin düzenlemelerin 21.12.2015 olarak görüldüğü dolayısıyla ihale dokümanı almayan/indirmeyen isteklilerce ihale tarihinin ertelendiği bilgisine ulaşılamayacağı, bu durumun da ihaleye katılımı engelleyeceği dolayısıyla Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer verilen rekabet ilkesi ile bağdaşmayacağı değerlendirilmektedir.
İdari Şartname’nin 7.5.4 maddesinde değişiklik yapılmasına ve ihale tarihinin 31.12.2015 tarihine ertelenmesine rağmen düzeltme ilanı yapılmamasının ihalede rekabet ortamını olumsuz yönde etkilediği, bu durumun da Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer verilen “rekabet” ilkesine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılık nedeniyle “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğu kararına katılmıyorum. (¤¤)