(4734 S. K. m. 12, 54, 56, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 24)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 148
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-612
Şikayetçi:
Fatih Temizlik Tekstil Gıda Kırtasiye Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., Saray Mah. Akkavak Cad. No:1 Gülnar/MERSİN
İhaleyi yapan idare:
Gülnar Anadolu Teknik ve Endüstri Meslek Lisesi Müdürlüğü, Akdeniz Mah. Prof. Dr. Halil Cin Cad. Milli Egemenlik Sok. 33700 Gülnar/MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı:
24.12.2008 / 36985
Başvuruya konu ihale:
2008/192672 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
03.02.2009 tarih ve H.54.32.0207/2009-106E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Gülnar Anadolu Teknik ve Endüstri Meslek Lisesi Müdürlüğü tarafından 02.12.2008 tarihinde pazarlık usulü (21/f) ile yapılan “Okul Pansiyonu Yemekhane ve Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fatih Temizlik Tekstil Gıda Kırtasiye Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.12.2008 tarih ve 36985 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Teknik şartnamenin ihale dokümanı içerisinde bulunmadığı, işin yapılma şekli ve çalışma şartlarının belli olmaması nedeni ile teklif vermelerini engelleyici bir durum olduğu, idarenin cevabı yazısında ise teknik şartnameye gerek görülmediği hususu belirtilmesine rağmen ihale dokümanı kapsamı bölümlü kısımda ise teknik şartnamenin var olduğunun belirtildiği,
2) İdari şartnamede, şartnameyi düzenleyip onaylayan komisyonca her hangi bir imza ve kuruma ait mühür bulunmaması nedeni ile söz konusu idari şartnamenin hukuki geçerliliği bulunmadığı,
3) İdari şartnamenin 23.3 maddesinde, yemek ve yol gideri için ödenecek ücretlerin 30 gün üzerinden hesaplanması gerektiğinin düzenlendiği, İş Kanunu gereğince yemek ve yol parasının işçiye ödenirken ücret bordosunda 26 gün üzerinden hesaplanması gerektiği, 30 gün üzerinden hesaplanması durumunda teklifin hazırlanması ve değerlendirilmesi aşamasında çelişkiye yol açacağı, bu nedenle teklif veremedikleri,
4) İdari şartnamenin 23.3 maddesinin devamında 6x4=24 gün çalışacak işçilere resmi tatil günleri ücret farkının ödeneceğinin ve teklif fiyata dahil edileceğinin belirtildiği, işin süresinin 365 gün olduğu ve bu süre içerisinde 13,5 gün resmi tatil gününün bulunması dolayısı ile resmi tatil günlerinde çalışacak gün sayısının 6x13.5=81 gün, toplam çalışacak personel için fark ödenmesi ve teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, resmi tatil günü hesaplanmasında söz konusu yanlışlığın teklifi direk olarak etkileyen husus olması nedeni ile teklif veremedikleri,
5) İdari şartnamede işin başlama ve bitiş sürelerinin hangi tarihler arasında olduğunun belirtilmediği, net olmayan bu hususun teklif vermelerini engellediği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartnameler” başlıklı 24 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; “Gerek duyulması halinde alınacak hizmetin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. İdarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.” hükmü düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun gereğince, hizmet alımlarının her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esas olmakla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 24 üncü maddesi gereğince, idareler gerek duyulması halinde teknik şartname hazırlayabileceklerdir. İncelemeye konu ihalede ise idare teknik şartname hazırlamaya gerek duymamış ve teknik şartname hazırlamamıştır. Her ne kadar idari şartnamenin ihale dökümanının kapsamı başlıklı 6 ncı maddesinde ihale dökümanı içerisinde teknik şartnamenin de yer aldığı yazılmış olsa da, bunun sehven yazıldığı sonucuna varılmış olup, teknik şartname hazırlanmamasının ihale mevzuatına aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, idari şartnamenin mühürlü ve paraflı olduğu görülmüş olup, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 23 üncü maddesinin 23.3 alt maddesinde; “Ayrıca, yemek ve yol giderleri nakdi olarak ödenecektir. Yemek brüt 4,50YTL, yol gideri brüt 2,00YTL olup, yemek ve yol gideri 30’ar gün üzerinden ödenecektir. Vasıflı işçiler için ayrıca ücret ödemesi yapılmayacaktır. Resmi tatil günleri için 6 işçix4=24 gün için işçilere ücret ödenecek olup teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İncelemeye konu ihale “Devlet Parasız Yatılı Öğrencileri İçin Yemekhane ve Temizlik Hizmet Alımı” olup, iş Devlet Parasız Yatılı Okulunda yerine getirilecektir. İşin yapılacağı yerin niteliği gereği sadece okulun açık olduğu günlerde değil hafta sonları da iş yapılacaktır. Yemek ve yol giderinin 26 yada 22 gün üzerinden hesaplanması gerekmekte ise de yemek ve yol giderinin 30 gün üzerinden hesaplanmasının maliyeti artıran bir unsur olmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:
12 aylık bir işte resmi tatil günleri 13,5 gün olup, idarenin 13,5 gün işçi çalıştırma zorunluluğu bulunmamaktadır. Resmi tatil günlerinde kaç gün çalışılacağı idarenin ihtiyacı ile ilgili bir husus olup, bu günlerde çalışılacak gün sayısını idare ihtiyacını dikkate alarak belirlemiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:
Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 54 üncü maddesinde;
“54.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğinden) itibaren ……….. ……(rakam ve yazıyla) takvim günü içinde işe başlanır.
54.2. İşin süresi……….……(rakam ve yazıyla) takvim günüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamenin “İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 54 üncü maddesinde;
“54.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğinden) itibaren işe başlanır.
54.2. İşin süresi 12 ay (365-üçyüzaltmışbeş) takvim günüdür.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 54 üncü maddesinde işe başlama ve bitiş tarihine ilişkin olarak yapılan düzenlemenin Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 54 üncü maddesindeki düzenlemeye uygun olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin beşinci iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
İdari şartnamenin "Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar" başlıklı 23 üncü maddesinin 23.3 alt maddesinde; "Ayrıca, yemek ve yol giderleri nakdi olarak ödenecektir. Yemek brüt 4,50YTL, yol gideri brüt 2, 00YTL olup, yemek ve yol gideri 30 'ar gün üzerinden ödenecektir. Vasıflı işçiler için ayrıca ücret ödemesi yapılmayacaktır. Resmi tatil günleri için 6 işçix4=24 gün için işçilere ücret ödenecek olup teklif fiyata dahildir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinde; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:
... 8- Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen hizmet alımı ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan tebliğ maddesinde, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarında, çalıştırılacak olan personele yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödenmesinin öngörüldüğü durumlarda, idari şartnamenin ilgili maddelerinde aylık gün sayısının 22 veya 26 olarak belirlenmesi gerektiği şeklinde açıklamaya yer verildiği, idare tarafından idari şartnamenin 23.3 maddesinde, yemek ve yol gideri için ödenecek ücretlerin 30 gün üzerinden hesaplanması gerektiğinin düzenlendiği, tebliğ hükmü gereğince yemek ve yol parasının işçiye ödenirken ücret bordosunda 22 ve/veya 26 gün üzerinden gösterilmesi gerektiği, 30 gün üzerinden hesaplanması durumunda tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesi aşamasında çelişkiye yol açacağından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalenin Pazarlık Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 83.317,92 TL olarak belirlendiği;
İhalede 5 adet ihale dokümanının satın alındığı, 02.12.2008 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 75.849,00 TL olduğu ve yaklaşık maliyete yakın bulunduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)