(4734 S. K. m. 56) (6762 S. K. m. 41, 53) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8, 16, 17, 22)
Toplantı No: 2008/081
Gündem No: 46
Karar Tarihi: 22.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-5103
Şikayetçi:
YUBİ Temizlik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti., 6189 Sok. No:30 Karşıyaka/İZMİR
İhaleyi yapan idare:
Turgutlu Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yıldırım Mah. Alankuyu Sok. No:36 Turgutlu/MANİSA
Başvuru tarih ve sayısı:
24.11.2008 / 33680
Başvuruya konu ihale:
2008/132838 İhale Kayıt Numaralı “2009 Yılı 92 Kişi İle 12 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
17.12.2008 tarih ve I.H.49.29.0041/2008-109 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Turgutlu Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 13.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı 92 Kişi İle 12 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak YUBİ Temizlik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.11.2008 tarih ve 33680 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
1) Başvurunun uygun bulunmadığına,
2) Başvuru dilekçesi ve imza sirkülerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle İzmir Ticaret Sicil Memurluğuna gönderilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) İhale ilanı ve şartnamede ilaçlama ile ilgili her hangi bir açıklama olmadığı halde teknik şartnamenin 31 ve 32 nci maddelerinde yapılan düzenlemeler ile ilaçlama hizmetinin hizmetin kapsamına dahil edildiği ve ilaçlama hizmetinin ilaç uygulama izin belgesine sahip olanlarca yaptırılabileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı,
İlaçlama işi, yükleniciye maliyet oluşturacağından idari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil masraflar arasında sayılması gerektiği,
2) İdarece yükleniciye teslim edilecek demirbaş ve malzeme ile ilgili taahhütname istenilmesine rağmen ihale dokümanında demirbaş ve malzeme listesine yer verilmediği,
Diğer yandan, yüklenici tarafından temin edilecek malzeme ve ekipman listesinin ihale dokümanında belirtildiği ve bunların temin edileceğine ilişkin taahhütname istenildiği,
Bu durumun mevzuata aykırı ve ihale dokümanında belirsizliğe neden olduğu,
3) Teknik şartnamenin 17 nci maddesinde işçilerin şekli idarece hazırlanan kimlik kartlarını kullanacağı ve kimlik kartlarının yüklenici firma tarafından yaptırılacağına ilişkin düzenleme yapıldığı,
Yaka kartlarının bir maliyet oluşturacağı, bu konuda idareye yapmış oldukları başvurunun yaka kartının önemli bir maliyet oluşturmayacağı gerekçesiyle uygun görülmediği,
Oysa, yaka kartlarının % 3’lük sözleşme ve genel giderler içerisinde sayılabilecek amortismana tabi gider olmadığı,
İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil masraflar arasında sayılması gerektiği,
4) İşçilerin yıllık izin ücretlerine ilişkin düzenleme yapılmadığı, 4857 sayılı İş Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca işçilerin yıllık izin ücretlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve bu ücretlerin yükleniciye önemli maliyet oluşturacağı,
5) İhale konusu hizmette kullanılacak temizlik malzemelerinin miktarının aylık veya yıllık şeklinde belirtilmediği, şartnamede belirtilen miktarların hangi süre için istenildiği belli olmadan fiyat teklifi hazırlanmasının mümkün olmayacağı,
6) Teknik şartnamede ihale konusu hizmette kullanılacak malzemeler sayılırken, “Ernet (Koku Giderici)”, “CİF ( Sıvı ovama maddesi)” ve “LOTUS ( peçete havlu)” şeklinde marka belirtildiği, bu düzenlemelerin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırı olduğu,
7) İdari şartnamenin 52 nci maddesinde yüklenicinin ihale konusu hizmeti yerine getirmemesi halinde her gün için bedelinin % 0,5 ( binde beş)’i oranında gecikme cezası uygulanacağı, ancak bu gecikmenin 10 (on) günü geçmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedileceğine; ayrıca, işin kontrolü sırasında sözleşmeye aykırı fiil ve eylemler için uygulanacak cezalara ilişkin düzenlemeler yapılarak bu cezaların üçü geçmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddelerine göre işlem yapılacağına yönelik düzenleme yapıldığı, bu düzenlemede sözleşmenin feshine ilişkin hükümler ile ihale dokümanı ekinde verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 20 inci maddesindeki hükümlerin birbiriyle çelişkili olduğu,
8) Malzeme, araç ve gereçlerin teknik şartnamede belirtildiği, oysa teklif fiyata dahil masrafların idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği,
9) Teknik şartnamenin 42 inci maddesinde, yüklenicinin yıl sonunda işçilerin idare ile ilgili yasal haklarını vererek ilişkilerini keseceği yönünde düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununa aykırı olduğu,
10) Teknik şartnamenin 37 nci maddesinde işe alınacak ve işten çıkarılma nedeniyle personel değişikliklerinde yüklenicinin idareye bilgi vermesi ve yeni alınacak ve çıkartılacak işçiler için idareden onay alınması gerektiğine yönelik düzenleme yapıldığı, bahse konu düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesi hükmüne aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin altıncı fıkrasında ise, birinci fıkranın (ç) ve (e) bendinde sayılan belgeler ile ikinci fıkrada yer alan bilgileri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin dilekçesi ve ekinde sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda; ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda basılı kaşede şirket unvanının “ YUBİ Temizlik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. Bağcılar Mevkii İstiklal Mah. No:67 Armutlu-Kemalpaşa/ İZMİR … Çiğli V.D. 983 014 76 53” şeklinde olduğu; idareye şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun da aynı kaşenin basılı olduğu dilekçelerle yapıldığı; itirazen şikayet başvurusunu imzalayan Yusuf BİRİCİK’in, şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğunu tevsik etmek üzere sunulan imza sirkülerinde şirket unvanının “Yusuf Biricik Temizlik Ürünleri Spor Malzemeleri Hediyelik Eşya Tekstil Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi.” şeklinde olduğu belirlenmiştir.
İtirazen şikayet dilekçesinin ön inceleme konuları bakımından incelenmesi sonucunda imza sirkülerinde yer alan şirket unvanı ile itirazen şikayet başvurusunda yer alan şirket unvanının birbirinden farklı olduğu tespit edilerek tespit edilen eksikliğin giderilmesini teminen durum Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanması üzerine başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde 28.11.2008 tarih ve 34381 sayı ile Kurum Kayıtlarına alınan dilekçe ile dilekçelerde firma unvanında kullanılan “YUBİ” ibaresinin “Yusuf Biricik Temizlik Ürünleri Spor Malzemeleri Hediyelik Eşya Tekstil Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi.” adına tescilli marka olduğu ve anılan şirketin “ YUBİ Temizlik Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.” unvanını kullandığına ilişkin açıklama yapıldığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin, dilekçede Kurumca tespit edilen eksikliklerin giderilmesine ilişkin başvurusunun incelenmesi sonucunda; ihale dokümanı satın alan ve şikayet başvurusunda bulunan şirket unvanı ile başvuru dilekçelerini imzalayan Yusuf BİRECİK’in şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğuna dair sunulan imza sirkülerinde yer alan şirket unvanının birbirinden farklı olduğu anlaşılmıştır.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 41 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Her tacir, ticari işletmesine müteallik muameleleri ticaret unvaniyle yapmaya ve işletmesiyle ilgili senet ve sair evrakı bu unvan altında imzalanmaya mecburdur.” hükmünü yer almaktadır.
Şikayetçi, “YUBİ Kuru Buz Üretim ve Tem. Ltd. Şti.” antetli kağıt kullanılarak 28.11.2008 tarihinde Kuruma intikal ettirilen dilekçesinde; başvuru dilekçeleri ile şirket unvanlarının birbirinden farklı olmasının şirketleri adına tescilli “YUBİ” markasının şirket unvanında kullanılmasından kaynaklandığına dair açıklama yapmış ise de ticaret siciline tescil edilen şirket unvanından farklı unvanlarla şirketin temsili mümkün olmadığından başvuruda tespit edilen eksikliğin giderilmediği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Yusuf BİRİCİK tarafından imzalanan başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği tespit edilmiş olup, tespit edilen aykırılıkların İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca onbeş günlük itirazen şikayet süresi içerisinde eksikliklerin tamamlanması amacıyla Kuruma sunulan belgelerin de uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükmüne; 22 nci maddesinde ise, ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Başvuruya konu ihalede, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.
Diğer yandan 6762 Türk Ticaret Kanunun 53 üncü maddesinde;“Bütün mahkemeler ve memurlar, ticaret ve sanayi odaları ve noterler vazifelerini yaparken bir ticaret unvanının tescil edilmediğini veya kanunun hükümlerine aykırı olarak tescil yahut istimal edildiğini öğrenirlerse keyfiyeti salahiyetli ticaret sicil memuruna ve müddeiumumiliğe bildirmeye mecburdurlar.
41 ila 48 ve 50 nci maddeler hükümlerine aykırı hareket edenler ve 51 inci maddeye muhalif olarak ticaret unvanını devredenlerle devralan ve kullanan kimseler, 40 ıncı maddenin birinci fıkrasındaki cezalara mahkum edilirler.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükmü uyarınca; ticaret sicilinde unvanı “Yusuf Biricik Temizlik Ürünleri Spor Malzemeleri Hediyelik Eşya Tekstil Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi.” şeklinde tescil edilen şirket için “YUBİ Tem. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti.” şeklinde unvan kullanıldığı beyan edildiğinden, konunun değerlendirilmek üzere ilgili Ticaret Sicil Memurluğuna bildirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1) Başvurunun uygun bulunmadığına,
2) Başvuru dilekçesi ve şirketi temsile ilişkin belgelerin birer örneğinin ilgisi nedeniyle İzmir Ticaret Sicil Memurluğuna gönderilmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verilmektedir.
Sözkonusu başvuruda; İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesinde belirtilen koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)