(4734 S. K. m. 24, 26, 54, 56, 65)
Toplantı No: 2009/013
Gündem No: 56
Karar Tarihi: 16.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-837
Şikayetçi:
Akkaşoğlu Kömür Nak. Gıda Tarım İnş. Malz. Hayv. Ak. Mot. Araç. San. Tic. Ltd. Şti., Hamidiye Mah. Gaziosman Paşa Cad. No:125/2 Soma/MANİSA
İhaleyi yapan idare:
Seaş Elektrik Üretim ve Tic. A.Ş. Genel Müdürlüğü, İstasyon Mah. Santral Sok. Yırca Yolu Mevkii No:1 45501 Soma/MANİSA
Başvuru tarih ve sayısı:
02.01.2009 / 26
Başvuruya konu ihale:
2008/174048 İhale Kayıt Numaralı "Sosyal Site Isı Merkezinin İşletilmesi İşi Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
11.02.2009 tarih ve H.00.11.0183/2009-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Soma Elektrik Üretim ve Tic. A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 01.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sosyal Site Isı Merkezinin İşletilmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akkaşoğlu Kömür Nak. Gıda Tarım İnş. Malz. Hayv. Ak. Mot. Araç. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 05.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2009 tarih ve 26 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale ilanının 10.11.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteni’nde yayımlandığı, 12.11.2008 tarihinde ise düzeltme ilanı yayımlandığı, 19.11.2008 tarihinde ise zeyilname düzenlenmek suretiyle meslek hastalıkları ve sigorta risk prim oranının, iş güvenliği malzeme miktarlarının ve ihale ilanında yer alan; “Yüklenici, personelin işe gidiş gelişini, arızalanan ve atölyede tamiri malzemelerin naklini kendi sağlayacaktır” düzenlemesinin “Arızalanan ve atölyede tamir edilmesi gereken malzemelerin nakli SEAŞ tarafından sağlanacaktır.” olarak değiştirildiği, bu değişikliklerin ihale ilanında değişiklik yapılmadan gerçekleştirildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle maliyet hesaplarında çelişkiye düştükleri,
2) İdari şartnamede tatilde çalışacak personel sayısının belirtildiği, ancak tatil günü sayısının belirtilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,
3) Söz konusu işin götürü bedel üzerinden ihale edildiği, ancak götürü fiyat teklif cetvelinde tatil günlerinde çalıştırılacak personel giderlerine ayrı bir iş kalemi olarak yer verilmediği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuruya konu ihaleye ilişkin 12.01.2009 tarih ve 2009/AKH.I-11.1 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla bir ve iki numaralı iddialar yönünden ihale sürecinin durdurulmamasına, idareye şikayet başvuru dilekçesinde yer verilmeyen üç numaralı iddia yönünden ise iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek görülmediğinden başvurunun uygun bulunmadığına karar verilmesi üzerine başvuru sahibinin 1 inci ve 2 nci iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, söz konusu ihaleye ait ilanın 10.11.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteni’nde yayımlandığı, 12.11.2008 tarihinde ise düzeltme ilanı yayımlanarak işin başlangıç ve bitiş tarihleri ile işçilere yemek verilmesine ilişkin düzenlemelerde düzeltme yapıldığı tespit edilmiştir.
İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde ise; “Yüklenici personelin işe gidiş gelişini, arızalanan ve atölyede tamir edilecek malzemelerin naklini kendi sağlayacaktır” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı düzenleme teknik şartnamenin 3.11 inci maddesinde de yer almaktadır.
Diğer taraftan, 19.11.2008 tarihinde idare tarafından zeyilname düzenlenerek, sigorta risk prim oranının % 3 olarak değiştirildiği, teknik şartnamedeki iş güvenliği malzemelerine ilave olarak birtakım malzemelerin istendiği, “Yüklenici personelin işe geliş gidişini kendi sağlayacaktır” düzenlemesinin kaldırılarak “Arızalanan ve atölyede tamir edilmesi gereken malzemelerin nakli SEAŞ tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesinin getirildiği anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede, zeyilnameye konu olan sigorta risk prim oranı ve iş güvenliği malzemelerine ilişkin düzenlemelerin ihale ilanında yer almadığı, anılan hususların idari şartnamede düzenlendiği, ancak zeyilnamaye konu diğer hususun, daha açık anlatımla personelin işe geliş gidişinin ve malzeme naklinin yüklenici tarafından sağlanacağına ilişkin düzenlemenin ise idari şartnamenin yanı sıra ihale ilanında da yer aldığı tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanunun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
a) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.
b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı.
c) Mal alımı ihalelerinde teslim yeri, hizmet alımı ve yapım ihalelerinde ise işin
yapılacağı yer.
d) İhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihi.
e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler
olduğu.
f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.
g) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat
avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.
h) İhale dokümanının nerede görülebileceği ve hangi bedelle alınacağı.
i) İhalenin nerede, hangi tarih ve saatte yapılacağı.
j) Tekliflerin ihale saatine kadar nereye verileceği.
k) Teklif ve sözleşme türü.
l) Teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda
geçici teminat verileceği.
m) Tekliflerin geçerlilik süresi.
n) (Ek: 30/7/2003-4964/16 md.) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği.”
hükmü,
“İlânın uygun olmaması” başlıklı 26 ncı maddesinde; “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.
Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilânların yayımlanmasını takibeden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü,
“İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde ise; “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.
Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir.
Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.
Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü yer almaktadır.
İhale ilanında yer verilen personelin işe geliş gidişinin ve malzeme naklinin yüklenici tarafından sağlanacağına ilişkin düzenlemenin ihale ilanında bulunması zorunlu hususlar kapsamında değerlendirilemeyeceği, 01.12.2008 tarihinde gerçekleştirilecek ihalede 19.11.2008 tarihinde düzenlenen zeyilnamenin ihale dokümanı satın alanların son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderildiği hususları birarada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde; “Resmi tatillerde yaz sezonunda her vardiyada 1 toplam 3 kişi, kış sezonunda ise,
vardiyada 2 toplam 6 kişi sadece işletme personeli (ateşçi) çalışacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.
İdari şartnamenin 7.3.2 inci maddesinden, kış sezonunun 16 Ekim-15 Nisan, yaz sezonunun ise 16 Nisan-5 Ekim tarihleri arası olduğu anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünde; “..16–İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
İdari şartnamede tatil günlerinde çalışacak personel sayısına ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak çalışılacak gün sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.
İhale dokümanında tatilde çalışılacak gün sayısına ilişkin açıkça düzenleme yapılması daha uygun ise de, bu konuda ihale dokümanında bir düzenleme yapılmamış olması iş süresi kapsamındaki tatil günleri sayısının istekli olabilecekler tarafından hesaplanamayacağı anlamına gelmemektedir. Başka bir anlatımla, tatil günlerinin hangi günlerden oluştuğu ve bunların herhangi bir yıl içerisindeki sayısının belirlenmesi tereddüte meydan vermeyecek ölçüde açık bir bilgi olup, bu durumun istekli olabilecekler tarafından bilinmesi mümkün olduğundan, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle,
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
İhale ilanının 10.11.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteni'nde yayımlandığı, 12.11.2008 tarihinde ise düzeltme ilanı yayımlanarak işin başlangıç ve bitiş tarihleri ile işçilere yemek verilmesine ilişkin düzenlemelerde düzeltme yapıldığı anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde; "Yüklenici personelin işe gidiş gelişini, arızalanan ve atölyede tamir edilecek malzemelerin naklini kendi sağlayacaktır." düzenlemesi yer almaktadır. Aynı düzenlemenin teknik şartnamenin 3.11 inci maddesinde de yer aldığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, 19.11.2008 tarihinde idare tarafından tekrar zeyilname düzenlenerek,
- Sigorta risk prim oranının % 3 olarak değiştirildiği,
- Teknik şartnamedeki iş güvenliği malzemelerine ilave olarak birtakım malzemelerin istendiği,
- "Yüklenici personelin işe geliş gidişini kendi sağlayacaktır" düzenlemesinin kaldırılarak, "Arızalanan ve atölyede tamir edilmesi gereken malzemelerin nakli SEAŞ tarafından sağlanacaktır." düzenlemesinin getirildiği, anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede, zeyilnameye konu olan sigorta risk prim oranı ve iş güvenliği malzemelerine ilişkin düzenlemelerin ihale ilanında yer almadığı, anılan hususların idari şartnamede düzenlendiği tespit edilmiştir. Diğer taraftan, zeyilnamaye konu personelin işe geliş gidişinin yüklenici tarafından sağlanacağına ilişkin düzenlemenin ise ihale ilanında ve idari şartnamede yer aldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun'un "İlânın uygun olmaması" başlıklı 26 ncı maddesinde "13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.
Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilânların yayımlanmasını takibeden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir." hükmü yer almaktadır.
Bu çerçevede, ihale ilanına yansıyan ve teklif verilmesini etkileyebilecek nitelikteki bir hususun sadece düzeltme ilanıyla değiştirilebileceği, zeyilname ile değiştirilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
Başvuru konusu ihalede personel ulaşımına ilişkin ihale ilanında yer alan düzenlemenin ihaleye katılımı doğrudan etkileyebilecek nitelikte olduğu, ihale ilanında yer alan personel ulaşımına ilişkin düzenlemede düzeltme ilanıyla değil, zeyilname ile değişiklik yapılmasının mevzuata aykırı olduğu düşünülmektedir.
Öte yandan;
İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde "Resmi tatillerde yaz sezonunda her vardiyada 1 toplam 3 kişi, kış sezonunda ise, vardiyada 2 toplam 6 kişi sadece işletme personeli (ateşçi) çalışacaktır." Düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 7.3.2 inci maddesinden, kış sezonunun 16 Ekim-15 Nisan, yaz sezonunun ise 16 Nisan-5 Ekim tarihleri arası olduğu anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünde "..16-İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir." açıklamasına
yer verilmiştir.
İhale dokümanında tatil günlerinde çalışacak personel sayısına ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan hükümlerine rağmen ihale dokümanında tatilde çalışılacak gün sayısına ilişkin açıkça gün sayısına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulabilmesi için idarece ihale dokümanında teklifleri etkileyebilecek iş kalemlerinin ayrıntılı şekilde düzenlenmesinin esas olduğu göz önüne alındığında; dokümanda çalıştırılacak gün sayısının açık ve net bir şekilde düzenlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)