(4734 S. K. m. 10, 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43) (Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği m. 1, 2, 4, 7)
Toplantı No: 2009/043
Gündem No: 4
Karar Tarihi: 11.05.2009
Karar No: 2009-UH.I-1508
Şikayetçi: Kuram Yapı Tasarım İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., -Bülten Sokak-45/2 Kavaklıdere-Merkez-Ankara
İhaleyi yapan idare: Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı, 06100 Bakanlıklar/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 20.04.2009 / 9489
Başvuruya konu ihale: 2009/3991 İhale Kayıt Numaralı "Gölcük Deniz Üs Komutanlığı 144 Üniteli 1 İnci Kısım Hait İnşaatı Proje Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 06.05.2009 tarih ve I.H.09.23.0225/2009-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 25.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gölcük Deniz Üs Komutanlığı 144 Üniteli 1 İnci Kısım Hait İnşaatı Proje Hizmet Alımı.” ihalesine ilişkin olarak Kuram Yapı Tasarım İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 03.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.04.2009 tarih ve 9489 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarenin anahtar teknik personel beyanlarının uygun olmaması gerekçesiyle kendilerini değerlendirme dışı bıraktığı ancak tesis edilen bu işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak organizasyon yapılarına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdıklarına veya çalıştıracaklarına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise, asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranmasının zorunlu olduğu yer almaktadır.
Aktarılan mevzuattan anlaşılacağı üzere, kamu ihale mevzuatında yer alan anahtar teknik personel terimi, isteklilerin ihaleye katılımlarında yeterliklerini tevsik etmesi ve kendi organizasyon yapıları ve personel durumlarıyla ilgili, ihale konusu işin yapılabilmesi için belli bir düzeyde olduklarını göstermesi amacıyla kullanılmaktadır. Dolayısıyla isteklilerin ihaleye katılım aşamasında idarenin ihale dokümanında belirttiği sayı ve nitelikte personeli bünyesinde bulundurması hukuki zorunluluktur.
İncelenen ihalede, başvuru sahibi, İsa Erdem adlı elektronik mühendisini anahtar teknik personel olarak beyan etmiş, idare, söz konusu mühendisin ihale dokümanında düzenlenen niteliğe uygun olup olmadığını sorgulamış, bu sorgulama sonucunda da söz konusu personelin elektrik mühendisi olması gerekirken elektronik mühendisi olduğu; ihale konusu işi yapabilme yetkisini gösteren belgeye sahip bu personelin serbest müşavirlik hizmetini birden fazla büro adına icra ettiği gerekçeleriyle başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakmıştır. Dolayısıyla incelenen ihalede anahtar teknik personelin serbest müşavir mühendislik hizmetini birden fazla büro adına yürütmesi ve elektronik mühendisi olmasından kaynaklanan iki değerlendirme dışı bırakma nedeni olduğu anlaşılmıştır.
Bu çerçevede başvuru sahibinin beyan etmiş olduğu anahtar teknik personelin niteliği incelendiğinde söz konusu personelin 1kV üstü ve 1kV altı tesislerin elektrik işleriyle ilgili serbest müşavir mühendislik tescil belgesine sahip olduğu ancak belgenin Erdem Güvenlik Sistemleri İnşaat Elektronik Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. adlı tüzel kişinin bürosunda kullanılacağının düzenlendiği görülmüştür.
18.03.2004 tarih ve 25406 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliğinin 1 inci maddesinde, Yönetmeliğin amacının, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu hükümleri ile Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği hükümleri uyarınca serbest çalışan ve Odaya kayıtlı tüm mühendislik dallarına ait meslek alanlarında elektrik, elektronik, elektrik elektronik, bilgisayar, biyomedikal mühendisliği hizmetleri üreten kişi ve kuruluşların mesleki etkinliklerinin ve bu mühendislik dallarına ait meslek alanlarının Elektrik Mühendisleri Odası tarafından denetlenmesi, bu mühendislik dallarına ait hizmetlerin mesleki esaslarının, ülke ve meslektaş yararları yönünde gelişmesini sağlanması; mesleki ürün ve hizmetlerin Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen en az ücretlerinin uygulanması ve meslektaşlar arasında haksız rekabetin önlenmesi, bu dallara ait meslek alanlarında serbest mühendislik hizmeti veren kişi ve kuruluşların kayıtlarının ve sicillerinin tutulmasını ile denetimlerinin sağlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu; 2 nci maddesinde, yönetmeliğin, serbest çalışarak elektrik, elektronik, elektrik elektronik, bilgisayar, biyomedikal mühendisliği hizmetleri üreten mühendisler ile bir başka üretim birimleri içerisinde de yer alsa bu hizmetlerin gerçek veya tüzel kişi, kuruluş ve işyerleri ile bunların ürettikleri elektrik, elektronik, elektrik elektronik, bilgisayar, biyomedikal mühendisliği hizmetlerini kapsadığı hüküm altına alınmıştır.
Aynı Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde, serbest müşavir mühendisin, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun'un verdiği yetkiyle anılan Yönetmeliğin 7 nci maddesinde belirtilen elektrik, elektronik, elektrik elektronik, bilgisayar, biyomedikal mühendisliği hizmetlerinden birini ya da birkaçını Elektrik Mühendisleri Odası'na kayıt ve tescilini yaptırarak, ücreti karşılığında, kendi hesabına ya da kamu kurum ve kuruluşları dışında bir gerçek-tüzel kişi hesabına ücretli, sözleşmeli, ortak ve benzeri bir bağlantı içinde yapan elektrik, elektronik, elektrik elektronik, bilgisayar, biyomedikal mühendisleri ile yüksek mühendislerini ifade ettiği belirtilmiş; ilkeler başlıklı 6 ncı maddesinde ise serbest müşavir mühendisin yalnızca bağlantı içinde olduğu ve tam gün çalıştığı bir tek tescilli büro adına hizmet üretebileceği düzenlenmiştir. Ayrıca Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ilk fıkrasının (k) bendinde, Elektik Mühendisleri Odası tarafından tescil edilmiş büro ya da şirketlerin serbest müşavir mühendisleri dışındaki şahıslara hizmet ürettirmeleri halinde, Elektik Mühendisleri Odası tarafından verilen belgelerin iptal edileceği hüküm altına alınmıştır.
Dolayısıyla yukarıda adı geçen yönetmelik uyarınca, serbest müşavir mühendislik tescil belgesinin odaya kayıtlı bir mühendis adına düzenleneceği, ancak belgenin kayıtlı bulunduğu sadece bir büro adına kullanılacağı, bu durumun belge kullanımına ait temel ilke olduğu, yani mühendis ile büro arasında hizmet ifası sırasında ihmal edilemeyecek bir illiyet bağı bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan bu değerlendirmeden hareketle, başvuru sahibinin beyan ettiği anahtar teknik personele ilişkin belge incelendiğinde, oda tarafından verilen yetkinin Erdem Güvenlik Sistemleri İnşaat Elektronik Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. bürosu adına kullanılabileceği, kişilerin belgeyi aldıktan sonra bağlı bulundukları bürolarını değiştirebilecekleri kabul edilse dahi, ilgili mevzuat gereği, yeni büro için de hizmet üretebileceklerine yönelik ispat külfetinin belge sahibinde olduğu, bu nedenle incelenen ihalede beyan edilen anahtar teknik personelin, ihaleye katılan istekli adına serbest müşavir mühendislik hizmeti üretilebileceğine yönelik herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı için idarenin, belgeye ilişkin yaptığı değerlendirmenin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu ortaya çıkmaktadır.
Ancak, bu durumun isteklinin ihalede değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğurabilmesi için isteklinin ihale dokümanında düzenlenen yeterlik ölçütlerini karşılamaması gerekmektedir. İncelenen ihalede, idare, beyan edilen personelin elektronik mühendisi olduğu, ancak kendilerinin elektrik mühendisine yönelik düzenleme yaptığı, dolayısıyla bu kişinin ihale konusu işe uygunluğunun anlaşılabilmesi gerekçesiyle yukarıda hukuki değerlendirmesi yapılan ve Elektrik Mühendisleri Odası tarafından verilen belgeyi istediği anlaşılmıştır. Bu nedenle, her ne kadar söz konusu belgenin başvuru sahibi adına kullanılması mümkün olmasa da, itirazen şikayet incelemesinin asıl konusu isteklinin personel yapısına ilişkin yeterliği olduğu için, başvuru sahibinin anahtar teknik personelinin ihale dokümanına uygunluğuna yönelik hukuki değerlendirme yapılması gerekmektedir.
İdare, başvuru sahibinin şikayet dilekçesine verdiği yanıtta ve ihale sürecinde başvuru sahibine yazdığı 03.03.2009 tarihli bilgi tamamlama yazısında, beyan edilen anahtar teknik personelin elektrik mühendisi olması gerekirken elektronik mühendisi olduğu, bu nedenle bu kişinin ihale konusu işin elektrik bölümlerinin sorumluluğunu üstlenecek yeterliğe sahip olduğunun ispatı için Elektrik Mühendisleri Odasından gerekli belgenin istendiği belirtilmiştir.
Konuyla ilgili olarak ihale ilanının 4.3.2 maddesinde, anahtar teknik personel listesi düzenlenmiş ve listenin 4 numaralı sırası için “Elk.Y. Müh. veya Elk. Müh.” ifadesi kullanılmıştır. Ayrıca idari şartnamenin 7.3.2. maddesinde de ilana uygun olarak “Elk.Y. Müh. veya Elk. Müh.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi gereği, ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği sağlamakla sorumlu olan idarenin ihalelerdeki düzenlemeleri açık ve anlaşılır biçimde yapmaları hukuki zorunluluktur. Yukarıda aktarılan ilan ve idari şartname düzenlemelerinde 4 numaralı anahtar teknik personel için “elk.” kısaltması kullanılmıştır. Ancak söz konusu kısaltmadan sadece elektrik mühendisi ifadesinin anlaşılması mümkün olmayıp, bu kısaltma aynı zamanda elektronik mühendisini de ifade edebilecektir. Dolayısıyla idarenin yapmış olduğu bu düzenleme ihale sürecine dahil olan istekliler ve dahil olabilecek diğer hizmet sunucuları için açık olmadığı için anahtar teknik personel olarak elektronik mühendisi beyan edilmesinde ihale dokümanına aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle de elektrik mühendisi anahtar teknik personel beyan eden diğer isteklilere yönelik herhangi bilgi belge talebi bulunmazken başvuru sahibine yönelik bu yönde bilgi talep edilmesi eşit muamele ilkesine aykırılık içermektedir.
Ayrıca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, anahtar teknik personel olarak gösterilen personelin, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemeyeceği düzenlenerek, iki personel kategorisinin birbirinden farklı olduğu, anahtar teknik personelin isteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin yeterlik ölçütü olduğu, bu haliyle de isteklinin yüklenici sıfatı alması halinde ihale konusu işte istihdam edilmeyeceği, ihale tarihi itibariyle zaten istkli bünyesinde çalışması gerektiği, isteklinin yüklenici sıfatı alması halinde ise, bu görevin isteklilerin teknik personel olarak beyan edecekleri kişilerce yapılacağı ifade edilmiştir. Bu nedenle de incelenen ihalede, idarenin, isteklilerin beyan etmiş olduğu anahtar teknik personellerin ihale konusu işi yapabilme yetkilerinin anlaşılmasına yönelik işlem tesis etmesi ve işlem sonucu isteklileri değerlendirme dışı bırakması kamu ihale mevzuatına aykırıdır.
Sonuç olarak, itirazen şikayet konusuyla ilgili olarak yukarıda yapılan incelemeler bir arada değerlendirildiğinde, idarenin, başvuru sahibinin sunduğu serbest müşavir mühendislik tescil belgesine ilişkin değerlendirmesinin mevzuata uygun olduğu ancak ihale dokümanı düzenlemelerinden anahtar teknik personel olarak sadece elektrik mühendisinin anlaşılmasının mümkün olmaması ve ilgili mevzuat gereği anahtar teknik personelin ihale konusu işi yapabilme yeteneğine ilişkin değerlendirme yapılamaması nedeniyle, söz konusu belgenin talep edilme nedeninin hukuka aykırı olduğu dolayısıyla başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin beyanının ihale dokümanına ve kamu ihale mevzuatına uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Teknik literatürde elektrik mühendisinin kısaltılmış tanımlaması olarak “Elk.Müh.”, elektronik mühendisliğinin kısaltılmış tanımlaması olarak “Elo. Müh.” kısaltması kullanılmaktadır.
İhale dokümanında kullanılan “Elk. Y. Müh. Veya Elk. Müh.” kısaltmasıyla anahtar personel olarak Elektrik Yüksek Mühendisi veya Elektrik Mühendisinin kastedildiği açık olup, başvuru sahibinin anahtar teknik personel olarak Elektronik Mühendisi beyan etmesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatindeyiz.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüzle, Kurul Çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” yönündeki kararına katılmıyoruz. (¤¤)