(4734 S. K. m. 24, 54, 65) (5188 S. K. m. 5, 10, 11, 12, 21) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 46
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-675
Şikayetçi:
Kadak Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti, Menekşe 1 Sokak No:6/4 Kızılay / ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İnönü Bulvarı No:42 Emek / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
19.01.2009 / 1802
Başvuruya konu ihale:
2008/175388 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
03.02.2009 tarih ve III.H.02.31.0139/2009-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 30.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kadak Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti’nin 07.01.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.01.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.01.2009 tarih ve 1802 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale dokümanı kapsamında bulunan idari şartnamenin 7 nci maddesinde ihaleye katılım ve yeterlilik kriterlerine yer verildiği, aynı maddenin 7.3.2 nci maddesinin a, b, c ve d bentlerinde ihaleye katılım aşamasında istekliler tarafından 4 ayrı husus ile ilgili noter onaylı taahhütnamelerin sunulmasının yeterlilik kriterleri arasında sayıldığı, ancak ihale ilanına bakıldığında; ihale dokümanının yukarıda anılan maddelerinde yeterlilik kriteri olarak öngörülen taahhütnamelere ihale ilanında yer verilmediğinin görüldüğü, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,
2) Başvuruya konu ihalenin götürü bedel teklif alınmak sureti ile ihale edildiği, bu doğrultuda idari şartnamenin konu ile ilgili 51 inci maddesinin boş bırakıldığı,bunun yanı sıra, yine ihale dokümanı kapsamında bulunan teknik şartnamenin 12 inci maddesinde; “güvenlik elemanları ile ilgili hususlar” adı altındaki 12.1 inci maddesinde yüklenici firma; “Yukarıda belirtilmiş olan çalışma esasına göre Bakanlıkça belirlenecek sayıda personel görevlendirilecektir. Bu sayı ek alanların hizmete dahil edilmesi veya çıkartılması zorunluluğunda, idare tarafından %20 oranına kadar arttırılıp veya azaltılabilecek, azaltılması halinde firmanın istihkak bedeli yeni duruma göre belirlenecektir. İdarenin sürekli ek görevli yazılı talebi, yüklenici firma tarafından yazılı bildirim tarihinden itibaren en geç 7 gün içerisinde yine bu şartnamede belirtilmiş olan güvenlik personeli temel eğitim almış, soruşturması tamamlanmış durumda genel ve özel kriterlerine uygun olarak karşılanacaktır. Ek görevli için Bakanlıktan ek ücret talep edilmeyecektir." düzenlemesine yer verilerek idarenin ilave iş, artışı veya iş eksilişi yapılabileceği yönünde düzenleme yapıldığı,
3) Başvuruya konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 52 inci ve sözleşme tasarısının 17 inci maddesinde, idare tarafından ihale dokümanında öngörülen cezaların çok yüksek olduğu ve 2 numaralı maddede bulunan hükümlerde 4735 sayılı Kanuna aykırı olarak sözleşmenin feshinin öngörüldüğünün anlaşıldığı, yapılan kanuna aykırı düzenlemenin teklif verilmesini engellediği,
4) Sözleşme tasarısının 22 inci maddesinde "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlığı altında yapılan düzenlemede, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilmemesinin teklif fiyatın oluşturulmasını engellediği,
5) İdarece hazırlanan teknik şartnamenin 7 nci maddesinde "Özel Kriterler" başlığı altında hizmetin yürütülmesinde çalışan personelin niteliklerinin belirtildiği ve çalışan güvenlik personelinin, şartnamenin 7.4 ve 7.5 inci maddesinde erkeklerde 40 yaşından, bayanlarda ise 35 yaşından büyük olmayacağı, düzenlemesinin yapıldığı, anılan düzenlemenin isteklilerin mevcut çalışanları arasında bayanlarda 35 erkeklerde de 40 yaş üstü personelinin bulunması halinde, bu personelin işten çıkarılmasına neden olabileceği, çalışma yaş aralığının İş Kanununda belirtildiği ve bu hükmün İş Kanununda belirtilen aralığı sınırlandırmasının yanında, 35 ve 40 yaş üstü mevcut ve/veya potansiyel işgücü aleyhine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğu, bunun ise mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanının 4.1.2.3 üncü maddesinde; “İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu olan belge:5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun çerçevesinde alınmış ´Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi´ “ düzenlemesine,
İdari şartnamenin “ İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 inci maddesinde;
“a) 5188 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin tüm hükümlerine uygun, faaliyet alanı münhasıran koruma güvenlik hizmeti olan ve özel güvenlik alanında faaliyette bulunmasına İçişleri Bakanlığınca izin verilmiş olan özel güvenlik şirketi olmaları ve İçişleri Bakanlığınca verilmiş olan Özel Güvenlik Şirket Faaliyet İzin Belgesi’nin noter tasdikli suretini vermeleri zorunludur.
b) İhaleye katılmaya istekli firmalar; gerek 5188 sayılı Kanunun, gerekse bu kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmeliği tüm hükümlerine de uyacaklarına ilişkin noter onaylı taahhütname vereceklerdir.
c) İsteklilerin, ihale üzerinde kalması halinde, 5188 sayılı kanunun 10, 11 ve 12 inci maddeleri hükümleri gereğince, ilgili Valilikçe kendilerine 5 yıl süreli “Özel Güvenlik Görevlisi Kimlik Kartı” verilmiş ve teknik şartnamede belirtilmiş olan özel kriterlere uygun olan, 35 özel güvenlik görevlisi istihdam ederek Kurumumuza sağlayacakları ve özel güvenlik hizmetinde çalıştırılacaklarına ilişkin noter onaylı taahhütname vermeleri zorunludur.
d) İsteklilerin ihale üzerinde kalması halinde, Kurumumuza sağlayacakları özel güvenlik hizmetinde çalışacakları özel güvenlik görevlilerinin (17 kişi silah ruhsatlı) üçüncü kişilere verecekleri zararların tazmini amacıyla, 5188 sayılı kanunun 21 inci maddesi hükmü gereğince; Hazine Müsteşarlığınca belirlenecek esas ve usullere göre Türkiye’de ilgili branşta çalışmaya yetkili sigorta şirketleri tarafından yapılması kaydıyla, kurumumuzda çalıştırılacak her özel güvenlik görevlisi için “Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası” yaptıracaklarını ve bu sigorta poliçelerini sigorta acentesinin bağlı bulunduğu bölge müdürlüklerinden teyit ettirerek yazılarını ihale dosyasında ibraz etmeleri gerekmekte olup, sigorta poliçelerinin noter tasdikli birer örneğini özel güvenlik görevlisi göreve başladığı tarihten itibaren en geç (7) iş günü içerisinde kurumumuza teslim edeceklerine ilişkin noter onaylı taahhütname vermeleri zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunun 24 üncü maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.” hükmü yer almaktadır.
İtirazen şikayete konu edilen aykırılığın, idari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 nci maddesinde yer alan düzenlemenin Kamu İhale Kanunun 24 üncü maddesi gereği ihale ilanında da yer alması gerektiği iddiası olduğu anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kanunun 24 üncü maddesinde yer alan hükümden, ihaleye katılım ve yeterlilik kriterlerine ilişkin ihale dokümanında yer alan her hususa ihale ilanında yer verilmesi gerektiği yönünde bir hüküm çıkarılmasının mümkün olmadığı açık olup, aksine Kanunun 24 üncü maddesinden ihale dokümanında yer verilmeyen hususlara ihale ilanında yer verilemeyeceğinin anlaşılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanın 9 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, Götürü bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine,
İdari şartnamenin “Sözleşme kapsamında yaptırabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 51 inci maddesinde her hangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.
Teknik şartnamenin 12 inci maddesinde; “güvenlik elemanları ile ilgili hususlar adı altındaki " 12.1 inci maddesinde yüklenici firma; “Yukarıda belirtilmiş olan çalışma esasına göre Bakanlıkça belirlenecek sayıda personel görevlendirilecektir. Bu sayı ek alanların hizmete dahil edilmesi veya çıkartılması zorunluluğunda, idare tarafından %20 oranına kadar arttırılıp veya azaltılabilecek, azaltılması halinde firmanın istihkak bedeli yeni duruma göre belirlenecektir. İdarenin sürekli ek görevli yazılı talebi, yüklenici firma tarafından yazılı bildirim tarihinden itibaren en geç 7 gün içerisinde yine bu şartnamede belirtilmiş olan güvenlik personeli temel eğitim almış, soruşturması tamamlanmış durumda genel ve özel kriterlerine uygun olarak karşılanacaktır. Ek görevli için Bakanlıktan ek ücret talep edilmeyecektir." düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Başvuruya konu ihalenin götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edildiği göz önüne alındığında, idare tarafından teknik şartnamede iş artışı veya eksilişine ilişkin düzenleme yapılmış olsa da, idari şartnamede buna ilişkin bir düzenleme yapmadığı ve ilgili mevzuat gereği söz konusu iş artışı veya eksilişi yapamayacağı göz önüne alındığında, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı engelleyecek bir husus olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan İhalelerle Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinde;
(1) İtirazen şikayet başvuruları;
a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu ihaleye ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda yer almayan ancak, Kuruma yapılan şikayet başvurusunda yer alan 3, 4 ve 5 inci iddialar, yukarda zikredilen mevzuat hükmü gereği değerlendirmeye alınmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) Fazla yatırılan 1.000,00 TL başvuru bedelinin başvuru sahibinin talebi halinde iadesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Teknik şartnamenin 7.4 ve 7.5 inci maddesinde “Çalışacak güvenlik görevlilerinin kadınlarda 35, erkeklerde ise 40 yaşından büyük olmayacaktır” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin;
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,
Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)