(4734 S. K. m. 30, 37, 56) (4735 S. K. m. 6)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 110
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UY.III-5217
Şikayetçi:
Doğu-Med Sağlık Malz. Hiz. Mad. İnş. Tic. Ltd. Şti., Yenişehir Mah. Hükümet Cad. Takdir Apt. No: 25 Merkez/BİNGÖL
İhaleyi yapan idare:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü, Zübeyde Hanım Cad. 23100 ELAZIĞ
Başvuru tarih ve sayısı:
14.11.2008 / 32441
Başvuruya konu ihale:
2008/147854 İhale Kayıt Numaralı “Tunceli-Karaoğlan-Ovacık İl Yolu Km=31+922-70+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
26.12.2008 tarih ve III.Y.47.75.0132/2008-72E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 17.09.2008 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Tunceli-Karaoğlan-Ovacık İl Yolu Km=31+922-70+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Doğu-Med Sağlık Malzemeleri Hiz. Mad. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 30.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.11.2008 tarih ve 32441 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleden teklif cetvelindeki toprak işleri 15 inci pozun içeriği ile 27 nci pozun miktarının yanlış olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı oysa ki bahse konu hataların ihalede en düşük teklif olan tekliflerinin sıhhatini etkileyecek nitelikte olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari şartnamenin 20 nci maddesinde; isteklilerin tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri, ihale sonucunda, üzerine ihale yapılan istekliyle her iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.
Söz konusu düzenleme gereği de idarece ihale dokümanı ekinde her bir iş kaleminin miktarının ve biriminin belirtildiği, ihale konusu işin 15 iş kaleminden oluşan toprak yapıları kısmına ilişkin, 29 iş kaleminden oluşan sanat yapıları kısmına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin ve 11 iş kaleminden oluşan üst yapıları kısmına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin doküman satın alanlara verildiği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu hususla ilgili olarak idarece hazırlanan ihale konusu işin toprak yapıları kısmına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 15 inci kalemin “Ariyet ocağından getirilecek ve depoya gidecek kazının nakli (M=1000 M)”, sanat yapıları kısmına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin 27 nci kaleminde yer alan “Kazıdan başka inşaat malzemelerinin nakli” işinin miktarının ise 2721,5 m3 olarak belirlendiği, ancak başvuru sahibinin teklif dosyası içerisinde yer alan teklif mektubu eki toprak yapıları kısmına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 15 inci kalemin “Ariyet ocağından getirilecek ve depoya gidecek kazının nakli (M=6000 M)”, sanat yapıları kısmına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin 27 nci kaleminde yer alan “Kazıdan başka inşaat malzemelerinin nakli” işinin miktarının ise 7543,65 m3 olarak belirtilerek teklif verildiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin son fıkrasında, “En son aşamada, isteklilerin teklif mektubu eki cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı kontrol edilir. Teklif edilen fiyatları gösteren teklif mektubu eki cetvelde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması halinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re´sen düzeltilir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan teklif isteklinin esas teklifi olarak kabul edilir ve bu durum hemen istekliye yazı ile bildirilir. İstekli düzeltilmiş teklifi kabul edip etmediğini tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı olarak bildirmek zorundadır. İsteklinin düzeltilmiş teklifi kabul etmediğini süresinde bildirmesi veya bu süre içinde herhangi bir cevap vermemesi halinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” bölümünün “K. Aritmetik Hata” başlıklı maddesinde; “4734 sayılı Kanun 37 nci maddesinin son fıkrası hükmü ile (36 ncı maddesinde öngörülmüş olan teklifi oluşturan belgelerin düzeltilemeyeceği kuralına istisna getirilmiş ve bu istisna ile) teklif edilen fiyatları gösteren teklif mektubu eki cetvelde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması halinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, aritmetik hataların ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilmesi ile, yapılan bu düzeltme sonucu bulunan teklifin isteklinin esas teklifi olarak kabulü esası getirilmiştir.
İstekliler tarafından sunulan Birim Fiyat Teklif Mektubunun Kamu İhale Kurumunca çıkarılan Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan Standart Forma uygun olarak hazırlanması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanuna göre birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde, birim fiyat teklif mektubundaki teklif bedelinin, birim fiyat eki cetvelde toplamı gösteren rakamla uyumlu olması ve teklif bedelinin hem yazı hem de rakamla yazılması zorunludur.
Kanunun aktarılan hükmüne göre, birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, teklif mektubu eki cetveldeki çarpım ve toplamdaki hatalar sonucunda, toplam teklif bedelinin değişip değişmediğine bakılmaksızın hataların düzeltilmesi gerekmektedir.
Buna göre;
1- İhale komisyonları tarafından re’sen düzeltilen teklifin istekli tarafından kabul edilmesine bağlı olarak isteklinin sunmuş olduğu geçici teminat tutarının teklif bedelinin % 3’ünün altına düşmesi halinde teminat tutarının, düzeltilmiş teklif bedeline uygun olarak bu orana tamamlattırılması ve gerektiği takdirde düzeltilmiş teklife uygun olarak teklif edilen bedele bağlı belgelerin yenilenmesi halinde teklifin değerlendirilmesi mümkün bulunmaktadır.
2- Birim fiyat teklif mektubu eki cetveldeki çarpım ve toplamda bulunan hataların toplam teklif fiyatını değiştirmemesi halinde dahi cetveldeki aritmetik hataların düzeltilmesi gerekmektedir…” açıklamasına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun anılan hükmünden ve Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili açıklamasından, idarece resen düzeltilmesi gereken aritmetik hataların teklif edilen fiyatları gösteren birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda yapılan çarpım ve toplama hatalarını içerdiği, birim miktarda yapılan hataları içermediği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibinin birim fiyat teklif cetvelinde, bir adet iş kaleminin içeriğindeki mesafe miktarının, diğer iş kaleminde ise miktarın idarece verilen iş kalemi miktarından farklı olarak verildiği, başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi tarafından yapılan hatanın mevzuatta tanımlanan anlamda bir aritmetik hata olmadığı görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde, verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
4735 sayılı Kanunun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinin (c) bendinde “Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme” olarak tanımlamaya yer verilmektedir.
Teklif birim fiyat üzerinden ihale edilen işlerde, idare tarafından hazırlanmış cetvelde (birim fiyat teklif cetveli) yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutar, isteklinin teklif tutarını oluşturmakta ve bu bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanmaktadır. Teklif birim fiyatlı işler için teklif mektubunun 1 inci maddesinde istekliler, tekliflerini teklifin ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen her bir iş kalemi için teklif ettikleri birim fiyatlar üzerinden yapmayı kabul ve taahhüt etmektedirler. Belirtilen bu nedenlerden dolayı isteklilerin idare tarafından belirlenen iş kalemlerinin içeriğinden ve miktarlardan farklı miktarlar için teklif vermeleri mümkün değildir.
Yukarıda yer alan tespitler ve hükümler birlikte değerlendirildiğinde şikayetçinin birim fiyat teklif cetvelinde idare tarafından belirlenen iş kalemi içeriğinden ve miktarlardan farklı bir iş kalemi içeriği ve miktarı için teklif verdiği anlaşılmış olup, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmediğinden, şikayet başvurusu yerinde görülmemiştir.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21/c maddesine göre Pazarlık usulü ile yapıldığı, ancak ihale onay belgesinde pazarlık usulü ile yapılmasına dayanak teşkil edecek herhangi bir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir”, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Uygulanacak ihale usulünün tespiti” başlıklı 14 ncü maddesinde de “İdare tarafından, 4734 sayılı Kanunun 18 ila 21 inci madde hükümleri doğrultusunda, uygulanacak ihale usulü belirlenir. Bu belirleme yapılırken öncelik açık ihale usulüne verilir. Ancak, alınacak hizmetin türü, niteliği, uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi, yaklaşık maliyeti ve ivediliği gibi kriterler esas alınarak, Kanunda belirtilen hallerde belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlık usulü ile de ihale yapılabilir.” hükümleri yer almıştır. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.
İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendinde, “Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/c maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi için, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, savunma ve güvenlikle ilgili öngörülemeyen durumların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.
İnceleme konusu “Tunceli-Karaoğlan-Ovacık İl yolu Km=31+922-70+000 arası Toprak İşleri ve Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesinde, “savunma ve güvenlikle” ile ilgili bir durum söz konusu değildir. İdarenin, burada bölgedeki terör olayları nedeniyle işin güvenli ikmal edilemeyeceği konusundaki düşüncesini, yasadaki “güvenlik” kavramı ile karıştırdığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda yer verilen Kanun maddelerinin ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde pazarlık usulünün istisnai bir usul olarak kullanılabileceğine ilişkin hükümleri dikkate alındığında; incelemeye konu ihalenin bu nitelikte bir ihale olmadığı ve ihalenin açık ihale usulü ile yapılabileceği, ilan aşamasından sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar ki süre içerisinde mevcut karayolu ve sanat yapılarının işlevinin kesintisiz olarak sürebileceği, şikayete konu ihalede ihtiyaç konusu hizmetin, 4734 sayılı Kanunun 21/c maddesine göre pazarlıkla ihaleye çıkılmasının “Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması” kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi işlemi ile ihale usulünün 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenle ihale işlemlerinin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)