(4734 S. K. m. 10, 54, 65) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 27, 37) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 54)
Toplantı No: 2013/021
Gündem No: 43
Karar Tarihi: 11.03.2013
Karar No: 2013/UM.I-1315
Şikayetçi: Polisan Kimya San. A.Ş., DİLOVASI ORGANİZE SANAYİ BÖLGESİ 1. KISIM LİMAN CAD. NO: 7 KOCAELİ
İhaleyi Yapan Daire: Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Konya Yolu Üzeri No:66 06330 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 08.02.2013 / 5074
Başvuruya Konu İhale: 2012/137831 İhale Kayıt Numaralı "Havalimanları Pat Sahalarının Boyanmasında Kullanılmak Üzere 215.000 Kg Beyaz Renkli Ve 75.000 Kg Sarı Renkli Ve 37.000 Kg Siyah Renkli Olmak Üzere Toplam 327.000 Kg Trafik Yol Çizgi Boyası Ve Bu Boyalara Uygun 59.000 Kg İnceltici (Tiner)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 22.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Havalimanları Pat Sahalarının Boyanmasında Kullanılmak Üzere 215.000 Kg Beyaz Renkli ve 75.000 Kg Sarı Renkli ve 37.000 Kg Siyah Renkli Olmak Üzere Toplam 327.000 Kg Trafik Yol Çizgi Boyası ve Bu Boyalara Uygun 59.000 Kg İnceltici (Tiner)Alımı” ihalesine ilişkin olarak Polisan Kimya San. A.Ş.nin 22.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.02.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.02.2013 tarih ve 5074 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/675sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesi gereğince şirketleri tarafından sunulan 19.09.2007 Kesin Kabul Tarihli İş Bitirme Belgesinin tarihinin Şartnamenin 7.5.1’inci maddesinde belirtilen süreyi karşılamadığından bahisle, şartnameye konulan özel şartın getiriliş amacına ve rekabete aykırı olarak değerlendirme dışı bırakıldıkları, gerek Kamu İhale Kurumu uyuşmazlık kararları gerekse de Danıştay kararları gereğince, ihaleye isteklilerden istenilecek bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri belirlenirken rekabeti engelleyici sonuç doğurmamasına dikkat edilmesi, yeterlilik değerlendirmesinde kullanılacak kriterlerin de ihale konusu alımın özelliğine göre söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olması gerektiği, şirketlerinin alanında "Pazar Lideri” olup Türkiye’de marka bilinirliğinin üst düzeyde olduğu, nitekim bu hususu ispatlar nitelikteki “Kapasite Raporu”nun da teklifleri ile birlikte İdareye sunulduğu, şirketlerinin teklifinin, teklifi değerlendirmeye alınan firmalara kıyasla ekonomik açıdan en iyi teklif olmasına ve marka bilinirliği ile pazar payı bu firmalara oranla çok daha iyi olmasına rağmen, salt 19.09.2007 Kesin Kabul Tarihli İş Bitirme Belgesinin tarihinin İdari Şartnamede belirlenen süreyi karşılamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasının, hem rekabeti engelleyici sonuç doğurduğu hem de ihale konusu alımın özelliğine göre söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olması gerekliliği ilkesine tamamen aykırı nitelik teşkil ettiği, İdare tarafından İdari Şartnameye özel olarak konulan düzenlemenin getiriliş amacının, ihaleye katılan firmaların “mesleki ve teknik yeterliliğinin” bir başka deyişle “deneyim” sahibi olup olmadıklarının tespit edilmesi olduğu, oysa bu düzenlemenin İdare tarafından amacı dışında kamu menfaatine aykırı olarak kullanıldığı ve rekabeti engelleyici sonuç doğurduğu, şirketlerinin uzun yıllardır kamu ihalelerine katılan bir firma olduğu ve hiçbir zaman deneyim ve mesleki/teknik yeterliliğine ilişkin bir sebeple değerlendirme dışı bırakılmadıkları, ihaleden elenme gerekçelerinin maddi gerekçelerle bağdaşmayan hukuken mesnetsiz bir karar olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Şikâyete konu ihale Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünün Havalimanları PAT sahalarının işaretlemesinde kullanılmak üzere 215.000 Kg beyaz renkli, 75.000 Kg sarı renkli ve 37.000 Kg siyah renkli olmak üzere toplam 327.000 Kg trafik yol çizgi boyası ve bu boyalara uygun 59.000 Kg inceltici (Tiner) alımı işi olup, ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, Rembrandtin Lack firmasının teklifinin, teklifi ekinde sunmuş olduğu belgelerin Türkçe tercümeleri bulunmadığı, teklif mektubu ve geçici teminat mektubunun mevzuata uygun olarak sunulmadığı gerekçesi ile Çağdaş Boya ve Kimya San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun mevzuata uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, Polisan Kimya Sanayi A.Ş.nin teklifinin ise sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin Şartnamenin 7.5.1’inci maddesinde yer alan kriterleri sağlamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklif sahiplerinden 1.297.200 TL ile en düşük teklifi sunmuş olan Ankarafil İnşaat Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından, teklifleri kapsamında sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin uygun olmaması nedeni ile elenmelerinin sebebinin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yapılmış olan rekabet kurallarına aykırı düzenleme olduğu iddia edilmekle birlikte, başvuru sahibinin 21.11.2012 tarihinde ihale dokümanını idareden satın alınmış olduğu, ihale dokümanında yapılmış olan bahse konu düzenleme ile ilgili olarak süresi içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı, bu hali ile dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından tekliflerin kesinleşmiş ihale dokümanına göre değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.
Bu çerçevede yapılan inceleme sonucunda;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,
“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenilecek belgeler” başlıklı 27’inci maddesinde,
“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:
…
ç) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda; iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin, bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.”hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 37’inci maddesinde,
“(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde (Ek: 3/7/2009-27277 R.G/3. md.) ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
istenilmesi zorunludur.
(2) Aday veya istekli tarafından; kesin kabul tarihi, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeler de sunulabilir ve bu belgeler birinci fıkra kapsamında değerlendirilir.”hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde istenilecek belgeler” başlıklı 54’üncü maddesinde,
“54.2. Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:
…
d) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda; iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin, bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.”açıklaması yer almaktadır.
İdare tarafından yukarıda anılan Kanun ve mevzuat hükümlerine göre hazırlanmış olan ve kesinleşmiş İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde,
“7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %40 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması gerekir. Ancak, her durumda pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması zorunludur. Pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması ve asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması şartıyla iş deneyim tutarının kalan kısmı diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir. Pilot ortağa ait iş deneyimini gösteren belgenin yeterlik kriterini sağlaması halinde, diğer ortaklar iş deneyimini gösteren belge sunmak zorunda değildir.”düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartnamede yer alan düzenlemelere göre ihale konusu malın özel imalat süreci gerektirmediği bu nedenle de “kapasite raporu”nun iş deneyimini tevsik edici belge olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan 26.11.2010 tarih ve B.11.1.TCK.031.0044 sayılı “Soğuk yol çizgi boyası ve tiner satın alınması” işine ilişkin İş Bitirme Belgesi (Yüklenici) sunulmuş olup, söz konusu belgede
Sayı:B.11.1.TCK.0.31.00.44
Tarih:26/11/2010
1
İdarenin adı
Karayolları Genel Müdürlüğü
2
İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası
Soğuk yol çizgi boyası ve tiner satın alınması (2006/159319)
3
İşin türü ve miktarı
10.600 ton beyaz renkli soğuk yol çizgisi boyası, 400 ton sarı renkli soğuk yol çizgisi boyası ve yol çizgi boyalarına uygun 150 ton tiner satın alınması
4
Yüklenicinin adı ve soyadı veya ticaret unvanı
Polisan Boya Sanayi ve Tic. A.Ş.
5
TC Kimlik Numarası
--
6
Vergi Kimlik Numarası
8360063453
7
Yüklenici iş ortaklığı ise ortaklar ve ortaklık oranları ile bu ortaklara ilişkin iş deneyim tutarları / Yüklenici konsorsiyum ise ortaklar ve bu ortaklarca geçekleştirilen iş kısımları ile bu kısımların tutarı
--
--
8
Sözleşme tarihi
29 / 01 / 2007
9
Sözleşme bedeli
22.275.000,00 TL (Yirmi İki Milyon Yedi Yüz Yetmiş Beş Bin Türk Lirası)
Toplam sözleşme tutarı
22.275.000,00 TL (Yirmi İki Milyon Yedi Yüz Yetmiş Beş Bin Türk Lirası)
9
Kesin kabul tarihi veya tarihleri
19 / 09 / 2007
10
Sözleşme devredilmiş ise
Sözleşme devir tarihi
--
Sözleşme devir tarihindeki iş tutarı
--
Belge düzenlenen yüklenicinin gerçekleştirdiği iş tutarı ve oranı
--
11
BELGE TUTARI
22.275.000,00 TL (Yirmi İki Milyon Yedi Yüz Yetmiş Beş Bin Türk Lirası)
Bilgileri yer almaktadır.
Mevzuatta ve İdari Şartnamede yer alan düzenlemelere göre ihaleye teklif veren istekliler tarafından ilan tarihinden geriye doğru beş (5) yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanmış işlere ait belge sunulması gerektiği, işin ilan tarihinin 22.10.2012 olduğu dikkate alındığında istekliler tarafından teklifleri ekinde sunulmuş olan iş deneyim belgesine konu olan işin kesin kabul tarihinin 22.10.2007 – 22.10.2012 tarihleri arasında olması gerekmekte olup, başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulmuş olan iş bitirme belgesine konu işin kesin kabul tarihinin 19.09.2007 olduğu anlaşıldığından idare tarafından Polisan Boya Sanayi ve Tic. A.Ş.nin teklifinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin İdari Şartnamede belirtilen kriterleri sağlamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)