(4734 S. K. m. 54, 65) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 14)
Toplantı No: 2014/022
Gündem No: 2
Karar Tarihi: 19.03.2014
Karar No: 2014/UM.II-1395
Şikayetçi: Endoskopi Tic.Ltd.Şti., PERPA TİC. MRK. B BLOK KAT: 13 NO: 2536 OKMEYDANI İSTANBUL
İhaleyi Yapan Daire: İzmir İli Kamu Hastane Birliği (Güney) Genel Sekreterliği, Poligon Mahallesi 123/11 Sokak No: 6 35551 İZMİR
Başvuru Tarih ve Sayısı: 31.12.2013 / 41728
Başvuruya Konu İhale: 2013/174403 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: İzmir İli Kamu Hastane Birliği (Güney) Genel Sekreterliği tarafından 14.01.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Tic. Ltd. Şti.nin 17.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.12.2013 tarih ve 41728 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/5053 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece Teknik Şartname’nin 6. Kısım (Üreteronoskop), 7. Kısım (Plazma Enerjili Tur Sistemi), 8. Kısım (Endoüroloji HD Görüntüleme Sistemi) ve 9. Kısım (Atroskopi için Görüntüleme Sistemi) alımlarına ilişkin yer verilen düzenlemelerin belirli markaları işaret ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin 6. Kısım (Üreteronoskop), 7. Kısım (Plazma Enerjili Tur Sistemi), 8. Kısım (Endoüroloji HD Görüntüleme Sistemi) ve 9.Kısım (Atroskopi için Görüntüleme Sistemi) alımlarına ilişkin yer verilen düzenlemelerin belirli markaları işaret ettiği iddia edilmiştir.
Söz konusu iddiaların değerlendirilebilmesi amacıyla Kurumumuz tarafından akademik bir kuruluştan 17.01.2014 tarih ve 1389 sayılı yazı ile söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı kısıtlayıp kısıtlamadığı, belli bir markayı işaret edip etmediği ve verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamak bakımından gerekli olup olmadığı hususunda teknik görüş talep edilmiş olup; anılan kuruluş tarafından Kurumumuza gönderilen 03.03.2014 tarih ve 3450 sayılı yazı ekinde yer alan teknik görüşte aynen;
“…İnceleme konusu olan cihaz alım ihaleleri ile ilgili teknik şartnamelerin ileri teknik detaylar içermesi nedeniyle aynı zamanda Erciyes Üniversitesi Klinik Mühendisliği Araştırma ve Uygulama Merkezi’nden (E.R.K.A.M) de görüş alınmıştır. Yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki sonuca varılmıştır.
Şartnamenin eski (mevcut hali) genel itibariyle bir markayı işaret eder niteliktedir. Şartnamenin mevcut halinde belirtilen rakamsal ifadelerin cerrahi girişimler için uygun bir referans aralığı şeklinde veya en az/en fazla şeklinde ibareler halinde belirtilmesi uygun olabilir. Değiştirilemeyecek olan kesin rakamsal ifadeler ise cerrahi girişimler için olmazsa olmaz değerler olduğunu gösteren gerekçeleri ile belirtilmesi suretiyle yazılabilir. Sonuç olarak şartnamenin mevcut hali gerekli düzenlemeler sonrasında belli bir markayı işaret eder nitelikten çıkarılabilir” denilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
…
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez…”hükmüne yer verilmiştir.
Akademik kuruluştan alınan teknik görüş yazısında Teknik Şartname’deki kesin rakamsal ifadelerin belli bir markayı ifade eder nitelikte olduğu ifade edilmiş olup, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü gereği ihalenin 6, 7, 8 ve 9’uncu kısımlarına ilişkin Teknik şartnamenin belli bir markayı işaret ettiği ve ihaleye katılımı kısıtladığı ve ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, idarenin 17.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 6’ncı kısmının iptaline karar verildiği görülmüştür.
Ayrıca ihalenin şikayet konusu edilen kısımları dikkate alındığında 2.675,00 TL olarak yatırılan başvuru bedelinin 1.339,00 TL’sinin iadesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 7., 8. ve 9’uncu kısımlarının ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) İhalenin 7, 8 ve 9’uncu kısımlarının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince iptaline,
2) İhalenin 6’ncı kısmına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına,
3) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İnceleme konusu ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “idarece Teknik Şartname’nin 6. Kısım (Üreteronoskop), 7. Kısım (Plazma Enerjili Tur Sistemi), 8. Kısım (Endoüroloji HD Görüntüleme Sistemi) ve 9.Kısım (Atroskopi için Görüntüleme Sistemi) alımlarına ilişkin yer verilen düzenlemelerin belirli markaları işaret ettiği” şeklinde belirtilen iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “İhalenin 7., 8. ve 9’uncu kısımlarının iptaline ve 6’ncı kısmı idarece iptal edildiğinden karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.
Anılan kararda, teknik şartnamedeki kesin rakamsal ifadelerin belli bir markayı ifade eder nitelikte olduğu, ihalenin 6.,7., 8. ve 9’uncu kısımlarına ilişkin teknik şartnamenin belli bir markayı işaret ettiği ve ihaleye katılımı kısıtladığı, bu nedenle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği, ancak idarenin 17.02.2014 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 6’ncı kısmının iptaline karar verildiği ifade edilmektedir.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin değerlendirileceği, aynı maddenin ikinci fıkrasında başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.
Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından birinin, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması ve iddiaların somut delillere dayandırılması olduğu, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Somut olayda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, iddia konusu hususun mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmediği ve bu hususun anılan mevzuata aykırılık teşkil ettiği, söz konusu iddia ile ilgili olarak başvurunun şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz. (¤¤)