(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2009/041
Gündem No: 30
Karar Tarihi: 07.05.2009
Karar No: 2009-UY.III-1497
Şikayetçi: Fidanlar İnşaat Sondajcılık Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti., Ekinciler Cad. Kışla Sokak Yekzan Apt. No:1/4 Ofis DİYARBAKIR
İhaleyi yapan idare: İller Bankası Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı, Atatürk Bulvarı No:21 Opera Altındağ/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 19.02.2009 / 4840
Başvuruya konu ihale: 2008/178997 İhale Kayıt Numaralı "Hani (Diyarbakır) İçmesuyu İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 24.04.2009 tarih ve III.Y.04.95.0222/2009-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İller Bankası Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 18.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hani (Diyarbakır) İçmesuyu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Fidanlar İnşaat Sondajcılık Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.01.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 19.02.2009 tarih ve 4840 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.02.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi oldukları, yaptıkları araştırma sonucunda ihale üzerinde bırakılan Zana Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi itibariyle SGK’ya kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun tespit edildiği, idareye ilgili firmanın borcunun bulunup bulunmadığının araştırılması talebiyle 30.01.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulundukları ancak idarenin şikayet başvurusuna bir cevap vermeksizin 13.02.2009 tarihinde ilgili firma ile sözleşme imzaladığı, hak kaybına uğradıkları, bu nedenle Zana Mühendislik İnş San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi itibariyle SGK’ya kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunup bulunmadığının sorgulanması ve idarenin işleminin iptal edilerek sözleşmenin taraflarınca imzalanması gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İncelemeye konu ihalenin İller Bankası Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Hani (Diyarbakır) İçmesuyu İnşaatı” yapım işi olduğu, işin süresinin 300 takvim günü olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İhalenin 21.01.2009 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararı ile Zana Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması üzerine, anılan istekli 10.02.2009 tarih ve 4819 sayılı yazı ile sözleşmeye davet edilmiştir.
Zana Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sözleşmenin imzalanması amacıyla şikayete konu kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcuna ilişkin Muş Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından düzenlenen 09.02.2009 tarih ve 2303504 sayılı belgenin sunulduğu görülmüş, söz konusu belgede; “…belirtmiş olduğunuz tüzel kişiliği haiz ve sadece 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında işveren olma durumunuz dikkate alınarak 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 10 uncu maddesi hükmü uyarınca Türkiye genelinde 18.12.2008 tarihi itibariyle yapılan sorgulama/araştırma sonucunda; 506 sayılı Kanuna göre çalıştırdığınız sigortalılardan dolayı Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunmadığı anlaşılmıştır.” bilgilerine yer verilmiştir.
İtirazen şikayet dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan istekliye ait üç farklı sicil numaralı işyerlerinin gecikme zammı hariç 17.840,66 TL borcu bulunduğu iddia edilmiş, dilekçe ekinde de anılan borç sorgulamalarına ilişkin internet çıktılarına yer verilmiştir.
İnceleme kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan 10.03.2009 tarih ve 398 sayılı yazı ile Zana Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.12.2008 tarihi itibariyle 17.840,66 TL tutarında bir borcu bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise tutarı dikkate alındığında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu niteliği taşıyıp taşımadığı hususunda bilgi talep edilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Prim Tahsilat Daire Başkanlığı’nın 24.04.2009 tarih ve 277932 sayılı yazısı ile;
“Zana Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin Kurumumuza borçlu olmasına rağmen kesinleşmiş sosyal güvenlik primi borcu bulunmadığı yönünde yazının verildiğine ilişkin 10.03.2009 tarih ve 398-3539 sayılı yazınız üzerine durum Muş Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğümüz nezdinde incelenmiş olup, anılan Müdürlüğümüzden konu ile ilgili alınan yazının incelenmesinden,
Zana Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ne 09.02.2009 tarih ve 2303504 sayılı yazıları ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 18.12.2008 tarihi itibariyle Türkiye genelinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair yazının verildiği, 2008/9. ve 10. aylara ait 11.238,48 TL ve Zana Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - ... İş Ortaklığına ait 4.0811.01.01.1003227.049.01.91 sicil numaralı işyerinin 2008/10. aya ait toplam 6.854,85 TL olmak üzere 18.12.2008 tarihi itibariyle toplam 18.093,33 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun tespit edildiği, ancak Zana Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - ... İş Ortaklığına ait 4.0811.01.01.1003227.049.01.91 sicil numaralı işyerinin Kurumumuza olan borçlarının farklı bir gerçek kişi gibi nitelendirilerek 6.854,85 TL’lik borcun değerlendirmeye alınmadığı anlaşılmıştır.
Kurumumuzca yayınlanan 2007-75 sayılı Genelgenin "II-Kamu İhale Kanununa Göre Düzenlenecek Borcu Yoktur Yazılan" başlıklı bölümünün "5.1. İsteklinin tüzel kişi ve sadece mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında işveren olması halinde" maddesinin ikinci paragrafında; isteklinin Kurumumuza sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer'ileri toplamından oluşan ve mülga 506 sayılı Kanunun 78 inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan borçlarının kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilmeyeceği,
Başka bir ifade ile, isteklinin tüzel kişi ve sadece 506 sayılı Kanun kapsamında işveren olması halinde ve ihale tarihi itibariyle de Türkiye genelinde borç aslı ve ferileri toplamından oluşan borçlarının (aracı borçları hariç) sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmaması halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre borcu yoktur yazısının verileceği,
"III- Borcu Yoktur Sorgulamalarında/Araştırmalarında Ortak Girişimlerin Durumu" bölümünde; ihalelere katılmak üzere borcu yoktur yazısı talep eden istekli işverenlerin, ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunup bulunmadığının tespiti sırasında, bu işverenlerin gerçek veya tüzel kişilerle birlikte oluşturdukları iş ortaklığından dolayı da borcunun bulunup bulunmadığı hususunun sorgulanacağı,
Dolayısıyla, ihalelere katılmak üzere borcu yoktur yazısı talep eden isteklilerin, Türkiye genelinde kendi adına tescil edilmiş işyerleri ile ortak veya üst düzey yönetici ya da aracısı oldukları işyerlerinden dolayı ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunmamasına rağmen, bu isteklilerin ortağı olduğu iş ortaklığının ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunması halinde "4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi gereğince ihale tarihi itibariyle Türkiye genelinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair yazı verilmesinin mümkün bulunmadığı,
Diğer taraftan, 2009-13 sayılı Genelgenin "2- İhale Tarihi İtibariyle Yapılan ödemeler" başlıklı kısmında; Kamu İhale Tebliğine göre işverenlerin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunup bulunmadığı hususunun, ihale tarihi itibariyle sorgulanması gerektiği, yapılan sorgulama sırasında işverenlerin kapsama giren borçlarını ihale tarihi itibariyle ödemeleri halinde bu ödemelerin de dikkate alınmasına karar verildiğinden, bundan böyle kapsama giren borçlarını ihale tarihi itibariyle ödeyen veya ihale tarihi itibariyle yapılan ödemelerle birlikte kapsama giren borç tutan 1 nolu bölümde açıklanan sınırların altında olan işverenlere kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin yazılarının verileceği,
Açıklanmıştır.
Bu itibarla, Zana Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi olan 18.12.2008 tarihi itibariyle Kurumumuza olan borçlarının sorgulanması sırasında söz konusu şirketin farklı bir vergi numarası ile tescil edilmesi nedeniyle farklı bir tüzel kişi olarak bilgisayar sisteminde gözükmemesi ve sadece vergi numarası üzerinden sorgulama yapılarak unvandan sorgulama yapılmaması nedenleriyle, söz konusu ortak girişimin sehven sorgulama kapsamına alınmaması, dolayısıyla borcunun bulunmasına rağmen borcu yoktur yazısı verilmesi suretiyle yürütülen işlemler uygun görülmemiş olup, anılan şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 18.12.2008 tarihi itibariyle borcunun olup olmadığına ilişkin gerek vergi numarası gerekse unvandan sorgulama yapılarak yeniden düzenlenmesi hususunda Muş Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğümüze gerekli talimat verilmiştir.”
Hususlarında bilgi verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde, Türkiye´nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılmaları öngörülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “IX-İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler / C” bölümünde;
“4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:
Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;
a) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;
1) Gerek kendilerine ait gerekse devir aldıkları işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları, donmuş gecikme zamları ile diğer fer’ileri,
…
kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir.
Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;
…
2) 506 sayılı Kanununun 78 inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,
…
kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir.” açıklamaları yer almaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 01.10.2007 tarih ve 2007/75 sayılı Genelge’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun tespiti ve buna ilişkin belgelerin verilmesine ilişkin esas ve usuller açıklanmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Prim Tahsilat Daire Başkanlığı tarafından verilen bilgiler doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ortağı olduğu iş ortaklığının ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğu ve borç sorgulaması sırasında bu borcun dikkate alınmayarak istekliye Muş Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından “borcu yoktur” yazısının verildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Başvuruya konu ihalede, başvuru sahibinin 30.01.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvurusu üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmadığı, Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 18.02.2009 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğu anlaşıldığından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken kendisi ile sözleşme imzalanması yönündeki işlemin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun (j) bendinde yer alan; “Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile bir milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işi ihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedeli.” hükmü gereğince, başvuruya konu ihalede yatırılması gereken başvuru bedelinin 2.000,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise 4.000,00 TL ödenmiş olduğunun görülmesi üzerine, fazla yatırıldığı anlaşılan 2.000,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan ve kendisiyle sözleşme imzalanan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2- Fazla ödendiği anlaşılan 2.000,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)