(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 2, 34) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 9)
Toplantı No: 2009/013
Gündem No: 53
Karar Tarihi: 16.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-834
Şikayetçi:
Nedim Ünlü Çanta Kundura Yemek Temizlik İnş. Gıda Hurda İlaç. San. Tic. Ltd. Şti., Ulu Mah., Yeni Yalova Yolu, No:4/C, 16250, BURSA
İhaleyi yapan idare:
İzmit Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği, İzmit / KOCAELİ
Başvuru tarih ve sayısı:
06.01.2009 / 472
Başvuruya konu ihale:
2008/171511 İhale Kayıt Numaralı "2009 Mali Yılı 115 Kişi ile 12 Aylık Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağ. Hiz. Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
12.02.2009 tarih ve H.00.97.0199/2009-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İzmit Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Mali Yılı 115 Kişi İle 12 Aylık Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağ. Hiz. Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nedim Ünlü Çanta Kundura Yemek Temizlik İnş. Gıda Hurda İlaç. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 17.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.01.2009 tarih ve 472 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde, iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının % 1,5 olarak tespit edildiği, Kısa Vadeli Sigorta Prim Tarifesine göre söz konusu prim oranının %1 olması gerektiği ve zeyilname ile güncellenmesi gerektiği, ancak gerekli düzeltmenin yapılmaması sebebiyle ihale uhdesinde kalacak olan isteklinin % 0,5 oranında örtülü kar elde edeceği ve hazine zararına yol açılacağı,
2) Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; “…Yüklenici çalışanların ödemesini öngörülen süre içerisinde yapmaz ise gecikilen günün miktarına göre % 0,5 (binde beş) oranında rakam hakediş ödemesinden kesilecektir. İdare ödeme güçlüğüne düşerse ve yüklenicinin hakedişini ödeyecek imkanı bulamaz ise Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 2008/42 sayılı Genelgesinin Hizmet Alımlarında Dikkat Edilmesi Gereken Önemli Bazı Hususlar başlığı altında 4 üncü maddesi gereğince yüklenici çalışanların ücretlerini ödeyecektir. Bu ödeme en geç ayın 15’i, mesai saati bitimine kadar, tatil gününe rastlar ise takip eden ilk iş günü mesai bitimine kadar yapılmış olacaktır. İdare yükleniciye ödeme yapamamasının haklı gerekçelerini yazılı olarak bildirecek, hak edişi en kısa zamanda ödeyebilmek için gerekli tedbirleri alacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde işçiyi koruyucu hükümlerin mevcut olduğu, söz konusu düzenlemenin sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde olduğu ve ihale konusu işin yürütülmesine ilişkin olmayan bir konuda kanundan alınmayan bir yetki kullanılarak yapıldığı, hakedişleri ödeme konusunda idarenin bir yükümlülük altına girmemesine rağmen işçiye yapılacak ödemeyi re’sen belirleyerek bu ödemenin zamanında yapılmamasından dolayı kendisine hak doğuracak şekilde yüklenicinin hakedişinden cezai kesinti yapılması ve tekrarında sözleşmenin fesih edilmesinin 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir…” hükmüne aykırı olduğu,
3) Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde yer alan; “Yüklenici tarafından işten çıkartılması düşünülen personel hakkında idareye gerekçeli yazılı başvuruda bulunulup, gerekçe idarece uygun görüldüğü takdirde personel işten çıkartılabilecektir.” şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine eklenen fıkrada yer alan hükme aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesine göre, başvuru konusu ihalenin adı 2009 Mali Yılı 115 Kişi ile 12 Aylık Malzemeli Temizlik, Çamaşır Yıkama, Toplama ve Dağıtım Hizmet Alımı’dır ve ihale konusu hizmetin yapılacağı yer İzmit Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi’dir.
Teknik şartnamenin “Temizlik Hizmetleri ile İlgili Hükümler” ile “Hastane Temizlik Talimatı” başlıklı kısımlarda, Hastanenin şartnamede belirtilen ilgili bölümlerinde gerçekleştirilecek temizlik işleri sırasında kullanılacak malzemelerin özellikleri ile yapılması gereken dezenfeksiyon uygulamalarına dair işlemlere ait prosedürlerin anlatıldığı görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “…Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir…” hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamenin 26.5 inci maddesinde; “Personelin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1,5 (bir nokta beş) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru konusu ihalede kullanılacak iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının ne olması gerektiği hakkında, idarece Kocaeli Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden 13.10.2008 tarihli yazı ile bilgi istendiği görülmüştür.
SGK Başkanlığı Kocaeli Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından idareye gönderilen 14.10.2008 tarihli yazıda, işkolu kod numarası 9605, tehlike sınıfı II olan temizlik hizmetine ait prim oranının % 1,5 olarak belirlendiği görülmüştür.
29.09.2008 tarih ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 22.09.2008 tarih ve 2008/14173 Karar Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin yürürlüğe konulması ile ilgili kararda yer alan listede, yukarıda sözü edilen Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü yazısında belirtilen şartlara sahip iş alanı “Baca ve cam temizleyicileri, haşerat, itlaf ve dezenfeksiyon işleri” şeklinde belirtilmektedir.
23/10/2008 tarih ve 2008/DK.D-123 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile; “2) İhale/son başvuru tarihi, 1/10/2008 ve sonrası olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dahil olmak üzere) 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren geçerli olan işveren sigorta primi oranının (“malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi işveren hissesi” ile “genel sağlık sigortası primi işveren hissesi” toplamı olan %18.5) esas alınması gerektiğine …” karar verilmiştir.
İdarece yapılan yaklaşık maliyet hesabında, işçilik hesaplama modülü yapılan işçilik maliyeti hesabında, işveren sigorta prim oranının, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan hüküm ile yukarıda bahsedilen Karara uygun olarak, % 18,5 oranının kullanıldığı görülmüştür.
25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 16/10/2008 tarih ve 2008/DK.D-120 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile; “Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi, 29/9/2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Tarife, iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranlarını yeniden belirlemiştir.
Bu nedenle, ihale ilanı veya son teklif verme/son başvuru tarihi 1/10/2008 tarihinden bu Kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihe kadar olan ihalelerde;
1. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerine başvurulmadan iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının idari şartnamelerin ilgili maddesinde % 2 olarak belirlendiği temizlik hizmeti alımı ihalelerinde tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dahil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde yükleniciden fiyat farkı kesilmesi gerektiğine,
2. İş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranına ilişkin düzenlemenin, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinden alınan yazıdaki prim oranı esas alınarak yapıldığı ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dahil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde yükleniciden fiyat farkı kesilmesi gerektiğine,
3. Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen ihalelerde ise tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dahil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,
4. İdari şartnamede iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının, zeyilname yapılmak suretiyle Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nde yer alan prim oranına göre değiştirildiği ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dahil olmak üzere) zeyilnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,
5. İdari şartnamede iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nde yer alan prim oranına göre düzenlendiği ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dahil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine…” karar verilmiştir.
Başvuru konusu ihalenin ilan tarihinin 24.10.2008, ihale tarihinin ise 03.12.2008 olduğu; Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nin 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiği ve ihaleyi yapan idare tarafından iş kazaları ve meslek hastalığı sigorta prim oranının belirlenmesi amacıyla 13.10.2008 tarihinde ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazı yazıldığı ve ilgili bahsi geçen Müdürlüğün 14.10.2008 tarihli yazı ile cevap verdiği dikkate alındığında, iddia konusu sigorta prim oranının idare tarafından mevzuata uygun olarak tespit edildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin “Genel Hükümler” başlıklı kısmının 4 üncü maddesinde; “…Yüklenici hakedişi ile ilgili evraklarını en geç ayın 2. mesai bitimine kadar, tatil gününe rastlaması halinde takip eden ilk iş günü mesai bitimine kadar eksiksiz olarak ambar memuruna teslim edecek ve eksiksiz olarak teslim edildiğine dair belge alacaktır. İdare yükleniciye hakediş ödemesini yapacak, yüklenici ödemeyi takiben Sağlık Bakanlığı’nın 2008/42 sayılı genelgesine istinaden en geç 3 (üç) iş günü içerisinde çalışanların ücretlerini kendi adlarına açılacak banka hesaplarına aktaracaktır. Bunu tevsik eden banka esktresi veya dekontu idareye verilecektir. Yüklenici hakedişle ilgili belgeleri zamanında ve eksiksiz olarak vermez ise bundan doğacak gelişmelerden idare sorumlu değildir. Bu gibi durumlarda yüklenici çalışanların ücretini en geç ayın 10’undan sonraki 3. iş günü mesai saati bitimine kadar ödeyecektir. Yüklenici çalışanların ödemesini öngörülen süre içerisinde yapmaz ise, gecikilen günün miktarına göre % 0,5 (binde beş) oranında rakam hakediş ödemesinden kesilecektir. İdare ödeme güçlüğüne düşerse ve yüklenicinin hakedişini ödeyecek imkanı bulamaz ise Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 2008/42 sayılı Genelgesinin Hizmet Alımlarında Dikkat Edilmesi Gereken Önemli Bazı Hususlar başlığı altında 4 üncü maddesi gereğince yüklenici çalışanların ücretlerini ödeyecektir. Bu ödeme en geç ayın 15’i, mesai saati bitimine kadar, tatil gününe rastlar ise takip eden ilk iş günü mesai bitimine kadar yapılmış olacaktır. İdare yükleniciye ödeme yapamamasının haklı gerekçelerini yazılı olarak bildirecek, hak edişi en kısa zamanda ödeyebilmek için gerekli tedbirleri alacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13 üncü maddesinde yer alan 19 numaralı dipnotunda; “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.”, açıklaması bulunmaktadır.
İdari şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19 uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini götürü bedel üzerinden verecekleri belirtilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin (a) fıkrasının, toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşmelerde hakediş raporlarının düzenlenmesi ile ilgili esasların anlatıldığı 2 nci bendinde; “Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.” düzenlemesi bulunmaktadır. Aynı maddenin (a) fıkrasının, toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde hakediş raporlarının düzenlenmesi ile ilgili esasların anlatıldığı 1 numaralı bentte ise; “…Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “…Hizmete ait ödeme, yüklenicinin şartnamelerde istenen belgeleri idareye teslimi, idarece hizmet işleri kabul tutanağı ve kabul teklif belgesi ile geçici hakediş belgelerinin tanzimini takiben Saymanlıkça en kısa ödeme zamanında aylık istihkak ödemeleri sureti ile gerçekleştirilecektir.” düzenlemesi mevcuttur.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü ve ihale dokümanındaki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, sözleşme tasarısında yapılan düzenleme ve ihale dokümanı kapsamında yer alan Genel Şartname hükümlerinde belirtilen ödeme şartları doğrultusunda hakedişlerin idare tarafından yükleniciye ödenmesinin zorunlu olduğu açıktır.
Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddesinde, hakedişlerin idarece düzenlenebilmesi için, işçi ücretlerinin ödenmiş olması gibi bir koşulun bulunmadığı; idare tarafından hakedişlerin nasıl düzenleneceğine ilişkin şartların açık olduğu görülmekte ve söz konusu düzenlemedeki müeyyidelerin, ancak hakediş ödemesi yapıldıktan sonra veya hakediş ödenmesinde idarece bir zorluğa düşülmesi sebebiyle gecikme yaşanması durumunda personel ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesinde dokümanda belirtilen sürelerin aşılması halinde uygulanacağı ve personel ücretlerinin ödenmesinde bu tür bir gecikmenin olmamasını sağlamak amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır.
Hakedişlerin, başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısı ve Genel Şartname hükümlerine uygun şekilde ödenmesi ile ilgili olarak idarenin yükümlülükleri sarih olduğundan, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ekonomik ve mali yeterlilik açısından idari şartnamede belirlenen şartları karşılayarak, işin ifasını sıhhatli bir şekilde yürüteceği kabul edilen yüklenici firmanın, ihale konusu işte çalıştırılacak personele ait maaş ödemelerini idari şartnamede belirtilen süreler içinde yapması hususundaki iddia konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde; “Yüklenici tarafından işten çıkartılması düşünülen personel hakkında idareye gerekçeli yazılı başvuruda bulunulup, gerekçe idarece uygun görüldüğü takdirde personel işten çıkartılabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin son fıkrasında; “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü mevcuttur.
İdarece teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddesinde yapılan düzenlemenin, ihale konusu işte çalıştırılan personelin işten çıkarılması hususundaki yetkinin sadece idareye ait olduğu yönünde bir anlam ihtiva etmediği; herhangi bir personelin belirli bir sebeple yüklenici tarafından işten çıkarılmasının istenmesi halinde bu sebebin idareye bildirilmesi şartının, personelin işten çıkarılmasında yaşanabilecek keyfi davranışların önüne geçilmesi amacıyla söz konusu işlemin idare ve yüklenici olarak her iki tarafın kontrolü ile gerçekleştirilmesini sağlamak için yapılmış olduğu sonucuna varıldığından ve ihale dokümanında 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin son fıkrasının (b) bendinde yer alan hükme aykırı bir düzenleme de tespit edilmediğinden, iddia konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık taşımadığı neticesine varılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)