(4734 S. K. m. 10, 54, 65) (6102 S. K. m. 489, 490) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 39)
Toplantı No: 2015/028
Gündem No: 16
Karar Tarihi: 29.04.2015
Karar No: 2015/UY.II-1196
Şikayetçi: Şaban Çetin Türkoğlu-Sutek İnş. İle Haydar Bilen Güngören-Hbg Mühendislik İş Ortaklığı
İhaleyi Yapan Daire: DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ (4. Bölge Müdürlüğü)
Başvuru Tarih ve Sayısı: 08.04.2015/32095
Başvuruya Konu İhale: 2014/174766 İhale Kayıt Numaralı "Karaman Sarıveliler ArkbendiGöleti Ve Sulaması İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ
BAŞVURU SAHİBİ:
Şaban Çetin Türkoğlu - Haydar Bilen Güngören İş Ortaklığı,
Doğanköy Mah. Cumhuriyet Cad. No: 17/4 Nilüfer/BURSA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü,
Pirebi Mah. Feritpaşa Cad. No: 3 Meram/KONYA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/174766İhale Kayıt Numaralı “Karaman Sarıveliler ArkbendiGöleti ve Sulaması İnşaatı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karaman Sarıveliler ArkbendiGöleti ve Sulaması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Şaban Çetin Türkoğlu - Haydar Bilen Güngören İş Ortaklığının 25.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 08.04.2015 tarih ve 32095 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/957 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Ethaş Tar. Hay. ve Gıda San. Tic. A.Ş. - Yaz-Pet Asfalt Nak. Petrol Ür.İmalat İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin pilot ortağı Ethaş Tar. Hay. ve Gıda San. Tic. A.Ş. tarafından başvuruya konu ihaleye iş denetleme belgesi sunulduğu, söz konusu şirket hakkındaki bilgiler ticaret sicil gazetesinden sorgulandığında anılan şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağının bulunmadığının tespit edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağa ait iş denetleme belgesinin tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için belge sahibi gerçek kişinin tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olması gerektiği, Kamu İhale Kurulunun 06.08.2014 tarihli ve 2014/UH.II-2811 sayılı kararı dikkate alındığında iş denetleme belgesinin tüzel kişilerce kullanılabilmesi için belge sahibi gerçek kişinin ticaret siciline tescil ya da ilan tarihi itibariyle en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması gerektiği, bahsi geçen şirketin hisse devrini ne zaman gerçekleştirdiğine yönelik kesin bir bilgi bulunmadığı, pay devrine ilişkin hususların ticaret sicil gazetesine süresi içinde tescil edilmemesi halinde geriye dönük olarak pay defterinekayıt yapılarak ihalelere katılmanın mümkün olduğu, örnek vermek gerekirse; pay defterinde iki yıl süre ile işlem yapılmadığı varsayıldığında bir yıl geriye dönük işlem yapılmasında bir engel bulunmadığı, bu nedenle söz konusu şirketin hisse devrinin ihale tarihinden bir yıl öncesinde ticaret sicil gazetesinde tescil ve ilan edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “(…) b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
(…)
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
(…)
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartıaranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489 ve 490’ıncı maddelerinde “MADDE 489- (1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.
MADDE 490- (1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.
(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek iş deneyim belgelerinin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca bu belgelerin ihalelerde kullanılabilmesi için ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin de sunulması zorunlu tutulmuştur.
Anonim şirketlerde pay senetlerinin devri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489’uncu ve 490’ncı maddelerinde düzenlenmiştir. 489'uncu madde uyarınca, hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade edeceği, 490'ıncı madde hükmü uyarınca da, nama yazılı payların, kanunda ve esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebileceği belirtilmiştir.
Türk Ticaret Kanunu’nun anılan hükümlerinden, anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, devrin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilanının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır.
İdari Şartname’nin2.1’inci maddesinde ihale konusu işin adının “Karaman Sarıveliler ArkbendiGöleti ve Sulaması İnşaatı” olarak belirlendiği, aynı maddenin (c) bendinde işin miktarı ve türünün “Ön Yüzü Membran Kaplı Kaya Dolgu Gölet ve Brüt 113 ha Arazinin Sulanması İçin Basınçlı Borulu (HDPE 100) Sulama Sistemi ile Sanat Yapılarının İnşaatı” şeklinde belirtildiği görülmüştür.
Anılan Şartname’nin 7.5.1’nci maddesinde istekli tarafından teklif edilen bedelin %70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, aynı Şartname’nin7.6’ncı maddesinde Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/IX Grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmiştir.
İhale ilan tarihi 31.12.2014 olan başvuruya konu ihalenin, 06.03.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile Ethaş Tar. Hay. ve Gıda San. Tic. A.Ş. - Yaz-Pet Asfalt Nak. Petrol Ür.İmalat İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan Ortak Girişimin pilot ortağı Ethaş Tar. Hay. ve Gıda San. Tic. A.Ş. nin iş deneyimini tevsik amacıyla Ünal Cengiz adına düzenlenmiş 16.12.2014 tarihli ve 378 sayılı iş yönetme belgesi ile 05.01.2015 tarihinde Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesini sunduğu görülmüştür. İş yönetme belgesinin güncellenmiş tutarının İdari Şartname’de belirtilen asgari oranı karşıladığı tespit edilmiştir. SMMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinde ise Ünal Cengiz’in belgenin düzenlenme tarihinden (05.01.2015) önceki bir yıl boyunca Ethaş Tar. Hay. ve Gıda San. Tic. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu beyan edilmiştir. Ayrıca söz konusu belge Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan KİK030.1/Y numaralı standart forma uygun olarak hazırlanmış olup meslek mensubunca kaşelenip imzalanmıştır.
İhale üzerinde bırakılan Ortak Girişimin pilot ortağına ait bilgiler “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden sorgulandığında anılan şirkete ait hususların 17.02.2012 tarihli ve 8008 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile 01.12.2014 tarihli ve 8705 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edildiği, 17.02.2012 tarihli ve 8008 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirket kuruluşu ile esas sözleşmeye ilişkin hususların bulunduğu, söz konusu sicil gazetesinde şirket ortaklarının da belirtildiği, ancak ortaklar arasında Ünal Cengiz’in yer almadığı, 01.12.2014 tarihli ve 8705 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ise şirket ortaklık yapısına ilişkin bilgi bulunmadığı anlaşılmıştır.
Aynı istekli tarafından şirket ortaklık yapısının tevsiki için Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü’nce düzenlenen 05.12.2014 tarihli ve 137498 sayılı belgenin sunulduğu ve söz konusu belgede şirket ortaklık yapısının
Hissedarın adı soyadı/unvanı
Hisse sayısı
Hisse Tutarı (TL)
1) Ünal Cengiz
510
51.000,00
2) Mehmet Hulusi Özbay
490
49.000,00
Toplam:
olarak belirtildiği görülmüştür. Bahse konu belgede ortak Ünal Cengiz’in 510 adet hisseye hangi tarihten itibaren sahip olduğu belirtilmediğinden idarece 13.02.2015 tarihli ve 94066 sayılı yazı ile Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü’nden bilgi istenildiği, Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından yazılan 24.02.2015 tarihli ve 010503 sayılı cevabi yazının ekinde anılan şirketin 10.11.2014 tarihli olağan genel kurul toplantısına ait hazır bulunanların listesinin sunulduğu, söz konusu belgede şirket ortaklık yapısının yukarıda belirtilen tablodaki gibi olduğu ve ortak Ünal Cengiz’in şirketin %51 hissesine tekabül eden 510 adet hisseyi 01.01.2013 tarihinde devraldığı belirtilmiştir.
Diğer taraftan teklif dosyası kapsamında bahse konu şirkete ait pay defterinin Ünal Cengiz ile ilgili kısımlarının sunulduğu, 25.11.2014 tarihinde Ankara 40. Noterliğinin 35884 numaralı işlemi ile onaylanan pay defterinin ilgili kısmında Ünal Cengiz’in 390 adet şirket hissesini Mert Evin’den, 120 adet hisse senedini Okan Yücetürk’ten olmak üzere toplamda 510 adet hisseyi 01.01.2013 tarihinde devraldığı belirtilmiştir. Buna göre Anakara Ticaret Sicili Müdürlüğünce idareye gönderilen belgeler ile teklif dosyası kapsamında sunulan pay defterinin ilgili kısımlarının birbiriyle örtüştüğü, her iki belgede de Ünal Cengiz’in hisse devri yoluyla 01.01.2013 tarihinde anılan şirkete ortak olduğunun belirtildiği ancak söz konusu hisse devrinin Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edilmediği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler çerçevesinde, başvuruya konu ihalede Ethaş Tar. Hay. ve Gıda San. Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimini göstermek üzere Ünal Cengiz’e ait iş yönetme belgesi ile anılan şirkete ait ortaklık durum belgesinin sunulduğu, ortaklık durum belgesinin ihale ilan tarihinden sonra düzenlendiği, Ünal Cengiz’in belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır bahse konu şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun beyan edildiği ve söz konusu belgenin SMMM tarafından kaşelenip imzalandığı, bu nedenle mezkûr belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasına uygun olduğu, diğer taraftan anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescil ve Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilanının zorunlu olmadığı ve şirket hisse devrine ilişkin teklif dosyası kapsamında sunulan pay defterinin ilgili kısımları ile Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından idareye gönderilen belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)