(4857 S. K. m. 66) (4735 S. K. m. 20, 25) (4734 S. K. m. 54, 65) (6331 S. K. m. 1, 9, 17, 31, 33, 34, 35, 36, 38, Geç. m. 4, 5, 6, 7, 8) (4735 S. K. m. 4, 7) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 17) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 79)
Toplantı No: 2013/021
Gündem No: 18
Karar Tarihi: 11.03.2013
Karar No: 2013/UH.II-1320
Şikayetçi: Ny Sosyal Hizmetler Bilgisayar Dan. İnş. Teks. San. Ve Tic. Ltd. Şti., DİKMEN CAD. NO:554/10 ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Pamukkale Üniversitesi Uygulama Ve Araştırma Merkezi, PAÜ Sağlık Araştırma Ve Uygulama Merkezi Kınıklı Kampüsü Yeni Hastane Binası Zemin Kat DENİZLİ
Başvuru Tarih ve Sayısı: 11.02.2013/5313
Başvuruya Konu İhale: 2012/196359 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik, İlaçlama Ve Çamaşırhane Hizmetleri" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Pamukkale Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 31.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik, İlaçlama ve Çamaşırhane Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Ny Sosyal Hizmetler Bilgisayar Dan. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.01.2013 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.02.2013 tarih ve 5313 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/700 sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname'nin Teklif Fiyata dahil giderler başlıklı 25’inci maddesinin hatalı düzenlendiği, teklif vermeyi engelleyici belirsizlikler içerdiği, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile düzenlenen bazı gider kalemlerine İdari Şartname’de muğlak olarak yer verildiği, ancak tahminen yaklaşık maliyet hazırlanmasında yer verilmediği, Kamu İhale Kurulunun 23.08.2010 tarih ve MK-136 sayılı kararı ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olduğu,
2) Sözleşme tasarısının Cezalar ve Sözleşmenin Feshi başlıklı 16’ıncı maddesinin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 4’üncü maddesinde yer alan "bu kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir" hükmüne aykırılık taşıdığı,
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
1- 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.”
“Çalışanların eğitimi” başlıklı 17’nci maddesinde “İşveren, çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerini almasını sağlar. Bu eğitim özellikle; işe başlamadan önce, çalışma yeri veya iş değişikliğinde, iş ekipmanının değişmesi halinde veya yeni teknoloji uygulanması halinde verilir. Eğitimler, değişen ve ortaya çıkan yeni risklere uygun olarak yenilenir, gerektiğinde ve düzenli aralıklarla tekrarlanır.
Çalışan temsilcileri özel olarak eğitilir.
Mesleki eğitim alma zorunluluğu bulunan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde, yapacağı işle ilgili mesleki eğitim aldığını belgeleyemeyenler çalıştırılamaz.
İş kazası geçiren veya meslek hastalığına yakalanan çalışana işe başlamadan önce, söz konusu kazanın veya meslek hastalığının sebepleri, korunma yolları ve güvenli çalışma yöntemleri ile ilgili ilave eğitim verilir. Ayrıca, herhangi bir sebeple altı aydan fazla süreyle işten uzak kalanlara, tekrar işe başlatılmadan önce bilgi yenileme eğitimi verilir.
Tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde; yapılacak işlerde karşılaşılacak sağlık ve güvenlik riskleri ile ilgili yeterli bilgi ve talimatları içeren eğitimin alındığına dair belge olmaksızın, başka işyerlerinden çalışmak üzere gelen çalışanlar işe başlatılamaz.
Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, iş sağlığı ve güvenliği risklerine karşı çalışana gerekli eğitimin verilmesini sağlar.
Bu madde kapsamında verilecek eğitimin maliyeti çalışanlara yansıtılamaz. Eğitimlerde geçen süre çalışma süresinden sayılır. Eğitim sürelerinin haftalık çalışma süresinin üzerinde olması halinde, bu süreler fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma olarak değerlendirilir.”,
“Yürürlük” başlıklı 38’inci maddesinde “Bu Kanunun;
a) 6, 7 ve 8 inci maddeleri;
Kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için yayımı tarihinden itibaren iki yıl sonra,
50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için yayımı tarihinden itibaren bir yıl sonra,
Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,
9, 31, 33, 34, 35, 36 ve 38 inci maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8 inci maddeleri yayımı tarihinde,
Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girer.”hükümleri yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;
İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.
79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.
……
79.4.2.25. Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır.”açıklamaları yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,
“Madde 25 - Teklif fiyata dahil olan giderler
25.1. İstekliler tekliflerine vergi (KDV hariç), ulaşım, resim, harç ve benzeri giderler, haberleşme giderlerini dahil edeceklerdir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
Hastane Temizlik, İlaçlama, Çamaşırhane ve Taşıma İşleri Şefi (2 işçi) için asgari ücretin %60 fazlası
Hastane Temizlik, İlaçlama, Çamaşırhane ve Taşıma İşleri Şef Yardımcısı (4 işçi) için asgari ücretin %30 fazlası
Hastane Tıbbi Atık Toplama Sorumlusu (1 işçi) için asgari ücretin % 60 fazlası
Hastane Tıbbi Atık Toplama Sorumlusu Yardımcısı (1 işçi) için asgari ücretin % 20 fazlası
Hastane Temizlik İlaçlama, Çamaşırhane ve Taşıma İşleri için çalışacak 432 kişi için asgari ücret ödenecektir.
Resmi tatil günlerine ilişkin çalışma sürelerinin dökümü teknik şartnamenin 19. maddesinde yer almaktadır. Bu sürelere ilişkin toplam çalışma günleri,
Hastane Temizlik Şefi için 5 gün,
Hastane Temizlik Şefi Yrd. için 48,5 gün
Hastane Temizlik Personeli için 5000 gündür.
25.3.2.Yemek, yol ve giyecek giderleri:
YOL GİDERİ:
Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezlerinde bulunan hizmet
birimlerinde çalışacak olan personele yol bedeli nakdi olarak ödenecek olup, personele yol giderini teklif fiyatına dahil edecek ve bu durum ücret bordrosunda gösterilecektir. Yol bedelinin tutarı her ay için 26 gün üzerinden günlük brüt 3,50 TL olarak hesaplanarak aylık toplam 91,00 TL olacaktır.
Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezlerinde bulunan hizmet birimlerinde çalışacak olan işçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.
GİYECEK GİDERİ
TEKNİK ŞARTNAMEDE BELİRTİLEN HER TÜRLÜ GİYECEK GİDERİ TEKLİF FİYATA DAHİLDİR. Yüklenici, çalıştırılacak personelin giyim bedelim aynı olarak karşılayacaktır.
25.3.3. Malzeme giderleri:
Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezlerinde bulunan hizmet birimlerinin temizliğinde kullanılacak olan temizlik malzemeleri ve ekipmanları Teknik Şartnamenin 7. Maddesinde yer alan listede belirtildiği şekilde ve teknik şartnamede belirtilen özelliklerde olacaktır ve teklif fiyata dahildir
25.3.4.Diğer Giderler:
İstekliler tekliflerine aşı maliyetleri, eğitim maliyetleri, idare tarafından yükleniciye teslim edilecek olan Teknik Şartnamenin 17. maddesinde belirlenen ekipmanlarda meydana gelecek arızalara ilişkin tamir ücretleri ve sözkonusu ihalede çalıştırılacak olan personellerin her türlü özlük hakları, iş güvenliği ve sağlığı, iş kanunu, SGK ve diğer kurum ve kuruluşlarla olan yükümlülüklerin tamamını dahil edeceklerdir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı 1,5 (bir nokta beş) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibince dile getirilen Kamu İhale Kurulu'nun 23.08.2010 tarih ve MK-136 sayılı kararı ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2. maddesi iptal edilmediği gibi yürürlükten de kaldırılmamıştır. Bu nedenle şikayetçinin bu iddiası uygun görülmemiştir.
İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işi olduğu, dolayısıyla eğitim giderlerinin %3 sözleşme gideri ve genel giderler içerisinde sayılması gerektiğinin Kamu İhale Genel Tebliğinde açıkça düzenlendiği, bunlara ilişkin olarak ayrı bir kalem oluşturmasına gerek olmadığı açıktır.
Ayrıca 6331 sayılı Kanun gereği işverenin, çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerini almasını sağlamakla yükümlü olduğu, verilecek eğitimin maliyetinin çalışanlara yansıtılamayacağı, eğitimlerde geçen sürenin çalışma süresinden sayılacağı, eğitim sürelerinin haftalık çalışma süresinin üzerinde olması halinde, bu sürelerin fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma olarak değerlendirileceği, anılan Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere söz konusu eğitimin çalışma saatleri içerisinde verilebileceği gibi, çalışma saatleri dışında da verilmesinin mümkün olduğu, idarenin cevabi yazısında bu tür eğitimlerin mesai saatleri içerisinde gerçekleştirileceğin ifade edildiği, bu nedenle söz konusu eğitimin çalışma saatleri içerisinde verilmesi durumunda işi aksatmayacak şekilde yüklenici tarafından verilebileceği anlaşıldığından, eğitim ücreti, işyeri hekimliği, iş güvenliği uzmanı istahdamı ve bunlara tarafından verilecek eğitimler vb. giderlerin, mevcut yasal çerçevede genel giderler içerisinde kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (u) bendinde,
“u) Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” hükmü,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde“16.1.İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1….(26)
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”düzenlemesi,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin yukarıda yer verilen 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:
…
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.
…” düzenlemesi yer almaktadır.
İdare tarafından hazırlanan ve ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen “Sözleşme Tasarısı”nın idare tarafından hazırlanan 16.1.1. maddesi,
“16.1.1. Yüklenici sözleşme süresi içinde işi hiçbir aksama ve noksanlığa meydan verilmeksizin yürütecektir. İdare tarafından uygulanacak ceza ihlalleri aşağıda belirtilmiştir:
Yüklenicinin sözleşmede belirtilen tarihte işe başlamaması halinde 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
Yüklenici, hak edişini kurumdan aldıktan sonra en geç 3 (üç) gün içinde çalışanların ücretlerini işçiler adına açılmış banka hesaplarına yatıracak ve bu işleme dair banka dekontunu veya bunu ispatlayan başka bir belgeyi aynı gün veya takip eden gün içinde kuruma ibraz edecektir. Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması halinde hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden ilgili ayın en geç 15’inde işçi ücretleri yüklenici tarafından ödenecektir. Belirtilen sürelerin son gününün tatil gününe denk gelmesi durumunda takip eden ilk iş günü mesai bitimine kadar ödemelerin yapılması gerekmektedir. İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi ve/veya kısmi yatırılması halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 1/1000’i oranında ceza kesilecektir. Bu durumun ardı ardına 2 (iki) defa sözleşme süresince 3 defa gerçekleşmesi halinde öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte halinde 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
…. “ şeklinde düzenlenmiştir.
İdare tarafından “Sözleşme Tasarısı”nda yapılan söz konusu düzenlemenin, ikincil mevzuatla idarenin takdirine bırakılan bir alan olduğu, yüklenicinin personele karşı sorumluluklarının sözleşme tasarısında düzenlenmesinin 4735 sayılı Kanun’un amir hükmü olduğu, idarece yapılan düzenlemenin hizmetin aksamadan yerine getirilmesini ve çalışacak işçilerin ödemelerinin düzenli yapılmasını sağlamaya yönelik olduğu, İş Kanunu ile herhangi bir çelişki bulunmadığı dikkate alındığında idarenin kendisine tanınan takdir hakkını hukuka uygun olarak kullandığı ve dolayısıyla şikayetçinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)