(4734 S. K. m. 4, 24, 26, 54, 56) (6762 S. K. m. 45) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 72)
Toplantı No: 2012/026
Gündem No: 32
Karar Tarihi: 07.05.2012
Karar No: 2012/UH.II-1980
Şikayetçi: Kuleli Medikal Tem. Oto. Gıda İnş. Taah. Yard. Sağ. Ve Sos. Hiz. Eml. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Sakarya Mahallesi Ulucanlar Caddesi No:66/26-27 ANKARA
İhaleyi yapan idare: Ankara Topraklık Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği, Kıbrıs Cad. Orhun Sok. No:3 06600 ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 16.04.2012 / 14878
Başvuruya Konu İhale: 2012/4471 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahil Merkezi Sterilizasyon Ve Kliniklerin Dezenfeksiyonu Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 27.04.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.(1538).(0276)./2012-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Ankara Topraklık Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından 22.02.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Merkezi Sterilizasyon ve Kliniklerin Dezenfeksiyonu Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kuleli Medikal Tem. Oto. Gıda İnş. Taah. Yard. Sağ. ve Sos. Hiz. Eml. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 23.03.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.04.2012 tarih ve 14878 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konuları arasında ihale konusu iş sayılmadığından söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış sterilizasyon veya dezenfeksiyon işleri ile ilgili Kalite Yönetim Sistemi (ISO 9001:2008) belgesine sahip olup olmadığının incelenmesi gerektiği, İSO, TSE vb. belgelerin alınabilmesi için firmaların belge konusu alanda faaliyet göstermeleri veya ticaret sicil gazetelerinde bu işle iştigal ettiklerinin yer alması gerektiği, bu nedenle başvuru konusu ihalede ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış sterilizasyon veya dezenfeksiyon işleri ile ilgili Kalite Yönetim Sistemi (ISO 9001:2008) belgesine sahip olunması gerektiği,
3) İdareye şikâyet başvurularında ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesi hakkında bilgi talep etmelerine karşın bu talebin karşılanmadığı, söz konusu iş deneyim belgesinin idarece belirlenen benzer iş tanımına uygun olup olmadığının incelenmesi gerektiği,
4) İhale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin değerlendirilme dışı bırakılarak kendileri de dâhil olmak üzere diğer isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.1.(a).2 nci maddesinde; “Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge”, 7.1.(b).2 nci maddesinde ise;“Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi” isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler arasında sayılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin incelenmesi sonucunda; İstanbul Ticaret Odası tarafından düzenlenen 31.01.2012 tarihli Faaliyet Belgesinde (Sicil Kayıt Sureti) şirketin unvanının; “Müge Temizlik Ürünleri İmalat Organizasyon Mümessillik İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi”; şirketin meşgale konusunun ise “her türlü temizlik ve destek hizmetleri ile ilgili özel kamu kurum ve kuruluşlarının işlerini yapmak başkalarına yaptırmak, işin konusu ile ilgili temizlik ve her türlü destek personel temin etmek ticari mümessillik komisyonculuk ve acentelik yapmak ve 1.6.2009-14.12.2009 tarihlerinde tescil edilen tadil tasarılarında yazılı olan diğer işler” olduğunun belirtildiği, Nace kodu olarak “…81.29.04 Dezenfekte ve imha faaliyetleri Nace Rev..01…” sayıldığı,
Anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunulan 11.10.1996 tarih ve 4143 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirket ana sözleşmesinin “Unvan” başlıklı 2 nci maddesinde yer alan; “Şirketin unvanı “Daisy Temizlik Organizasyon ve Mümessillik İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi’dir düzenlemesinin, düzeltme beyannamesi ile Müge Temizlik Ürünleri İmalat Organizasyon Mümessillik İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi” olarak düzeltildiği,
Bahse konu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirketin amaç ve konuları arasında; “…Her türlü temizlik hizmetleri ve temizlik ile ilgili özel, kamu kurum ve kuruluşlarının işlerini yapmak, başkalarına yaptırmak, konusu ile ilgili eleman temin etmek, ticari mümessillik, komisyonculuk ve acentelik yapmak…” sayıldığı,
05.06.2009 tarih ve 7326 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirket ana sözleşmesinin amaç ve konu başlıklı 3 üncü maddesinin; “Her türlü temizlik ve destek hizmetleri ile ilgili özel, kamu kurum ve kuruluşlarının işlerini yapmak, başkalarına yaptırmak, işin konusu ile ilgili temizlik ve her türlü destek personel temin etmek, ticari mümessillik, komisyonculuk ve acentelik yapmak…” olarak tadil edildiği,
18.12.2009 tarih ve 7461 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirket ana sözleşmesinin amaç ve konu başlıklı 3 üncü maddesinin;
“1-Her türlü temizlik ve destek hizmetleri ile ilgili özel, kamu kurum ve kuruluşlarının işlerini yapmak, başkalarına yaptırmak, işin konusu ile ilgili temizlik ve her türlü destek personel temin etmek, ticari mümessillik, komisyonculuk ve acentelik yapmak
…
7- Özel, kamu kurum ve kuruluşlara destek personel temin etmek (veteriner, veteriner teknisyeni vs. …) ”olarak tadil edildiği anlaşılmaktadır.
Konuyla ilgili olarak Türk Ticaret Kanununun 45 inci maddesinde;
“Limited, anonim ve kooperatif şirketler, işletme mevzuu gösterilmek ve 48 inci madde hükmü mahfuz kalmak şartiyle ticaret unvanlarını serbestçe seçebilirler.
Şu kadar ki; ticaret unvanlarında; (Limited şirket.) (Anonim şirket) ve (Kooperatif) kelimelerinin bulunması şarttır. Bunların ticaret unvanında hakiki bir şahsın ad veya soyadı bulunduğu takdirde şirket nevini gösteren ibarelerin rumuzla veya kısaltılmış olarak yazılmaları caiz değildir.” hükmü,
48 inci maddesinde;
“Tacirin hüviyeti ve işletmenin genişlik ve ehemmiyeti yahut mali durumu hakkında üçüncü şahıslarda yanlış bir kanaatin meydana gelmesine mahal verecek mahiyette veya hakikata yahut amme intizamına aykırı olmamak şartiyle her ticaret unvanına, işletmenin mahiyetini gösteren veya unvanda zikredilen kimselerin hüviyetlerini belirten yahut muhayyel adlardan ibaret olan ilaveler yapılabilir.” hükmü,
137 nci maddesinde;
“Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü,
503 üncü maddesinde;
“İki veya daha fazla hakiki limited şirketlere ilişkin veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limitet şirket denir.
Ortaklar tarafından konulan sermaye için, anonim şirkette olduğu gibi hisse senedi çıkarılamaz.
271 inci madde hükmü limitet şirketler hakkında da caridir; şu kadar ki; limitet şirketler sigortacılık yapamazlar.” hükmü,
271 inci maddesinde ise; “Anonim şirketler, kanunen yasak olmıyan her türlü iktisadi maksat ve konular için kurulabilirler.
Şu kadar ki; esas mukavelede şirket mevzuunun hudutlarının açıkça gösterilmiş olması şarttır.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; ticaret şirketlerinin şirket sözleşmesinde yazılı konular çerçevesinde faaliyet gösterebileceği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan; 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “istekli olabilecek”; “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde,
“İstekli” ise; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu itibarla, ihaleye teklif vermek isteyen şirketlerin, ihale konusu alanda faaliyet yürütmeleri gerekmektedir.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin ticaret unvanında “temizlik ürünleri imalat organizasyon” hizmeti verilmesine ilişkin ibarenin bulunduğu, ayrıca şirket ana sözleşmesinde de “her türlü temizlik ve destek hizmetleri ile ilgili özel kamu kurum ve kuruluşlarının işlerini yapmak başkalarına yaptırmak, işin konusu ile ilgili temizlik ve her türlü destek personel temin etmek” konularının şirket konuları arasında yer aldığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.
1.Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu işe ilişkin idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin beşinci fıkrasının üçüncü bendinde; “İstekli firma, ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış sterilizasyon veya dezenfeksiyon işleri ile ilgili Kalite Yönetim Sistemi (ISO 9001:2008) Belgesine sahip olmalıdır. Bu belgenin aslı veya noter tasdikli suretinin ihale dosyasında sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında; FC Belgelendirme ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından düzenlenen, ilk veriliş tarihi 11.05.2010, belge tarihi 21.02.2012, bitiş tarihi 10.05.2012, belge periyodu üç yıl olan Kalite Yönetim Sistemi Belgesi (ISO 9001:2008) sunulmuştur.
Söz konusu belge üzerinde; “Bu sertifika, Müge Temizlik Ürünleri İmalat Organizasyon Mümessillik İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi … kuruluşunun, temizlik ve çevre temizliği, personel temini (teknik ve büro personeli, … dezenfeksiyon, sterilizasyon … için) EA 35, 39 kapsamında ISO 9001:2008 Kalite Yönetim Sistemi standardının şartlarına uyan bir yönetim sistemi kurduğunu ve uyguladığını onaylamak üzere verilmiştir.” ibaresi yer almaktadır.
Ayrıca ihale işlem dosyası içerisinde FC Belgelendirme ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.’nin akredite kuruluş olduğunu ve AB-0050-YS akreditasyon numarası ile aktif durumda olduğunu gösterir Türk Akreditasyon Kurumu internet sayfasında yer alan akredite kuruluş arama motorundan alınan belge sunulmuştur.
Belirtilen sebeplerden; ihale uhdesinde bırakılan isteklinin idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde belirtilen düzenlemeye uygun olan Kalite Yönetim Sistemi Belgesini (ISO 9001:2008) sunduğu tespit edilmiş olup başvuru sahibi isteklinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
1.Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin beşinci fıkrasının birinci bendinde;
“… istekli tarafından teklif edilen bedelin %25’ den az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir…” düzenlemesi,
Anılan şartnamenin aynı maddesinin altıncı fıkrasında;
“Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörde gerçekleştirilmiş olan her türlü sterilizasyon, dezenfeksiyon ve sağlık personeli tahsisi işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.”düzenlemesi yer almaktadır.
Konuyla ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;
“(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
…
istenilmesi zorunludur. ” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklaması yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan açıklamasından hareketle idari şartnamede, benzer iş olarak kabul edileceği belirtilen “Kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörde gerçekleştirilmiş olan her türlü sterilizasyon, dezenfeksiyon ve sağlık personeli tahsisi işleri”nin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmediğinden; Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan açıklaması gereği sayılan işlerin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında; iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Maltepe Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü’nün 2010/550899 İhale Kayıt Numaralı “Poliklinik sağlık personeli hizmeti alımı” işine ilişkin, belge tutarı 973.661,63 TL+KDV olan 08.02.2012 tarih ve 310165 sayılı iş bitirme belgesi sunduğu,
İdarenin 27.02.2012 tarih ve 349 sayılı yazı ile Maltepe Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğünden Müge Temizlik Ürün. İma. Org. Müm. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş bitirme belgesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesi hükmüne uygun olarak kurumlarınca düzenlenip düzenlemediği hususunun ve iş bitirme belgesine konu işin kabul tarihinin bildirilmesinin istenildiği,
Maltepe Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğünün 27.02.2012 tarih ve 310-85 sayılı cevabi yazısında bahse konu iş bitirme belgesinin kurumları tarafından düzenlendiği, kabul tarihinin sehven boş bırakıldığı ve 31.12.2011 olduğunun belirtildiği,
Konusu “Poliklinik sağlık personeli hizmeti alımı” olan iş bitirme belgesinin başvuru konusu ihale için belirlenen benzer iş tanımında yer alan “sağlık personeli tahsisi işleri” kapsamında bulunduğu; bu anlamda iş bitirme belgesinin konusunun benzer iş tanımına uygun olduğu;
İdari şartnamenin yukarıda aktarılan düzenlemesine göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedel olan 1.408.968,16 TL’nin en az % 25’i oranında iş deneyim belgesi sunması gerekmekte olup; söz konusu isteklinin sunduğu iş bitirme belgesinin tutarının 973.661,63 TL, güncellenmiş tutarının ise 1.077.935,40 TL olduğu,
Bu bakımdan ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş bitirme belgesinin konu ve belge tutarı itibariyle kamu ihale mevzuatına ve idari şartnameye uygun olduğu tespit edilmiş olup başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Kanununun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde;
“İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…
Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.. …” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında;
“İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,
Anılan Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinde;
“(1) İtirazen şikayet başvuruları;
…
b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinde ise;
“ …
(2)… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.”açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hüküm ve açıklamaları gereğince idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmamakta ve esas incelemesine geçilmemektedir.
Başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin değerlendirilme dışı bırakılarak kendileri de dâhil olmak üzere diğer isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği şeklindeki dördüncü iddiasının yalnızca 16.04.2012 tarihli Kuruma sunulan itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinde yer aldığı; buna karşın 22.03.2012 tarihli idareye sunulan şikâyet başvurusu dilekçesinde yer almadığı görülmüştür.
Bu bakımdan; yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereği, söz konusu iddianın Kurum tarafından incelenmesi imkânı bulunmadığından, bu iddia konusu ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)