(4734 S. K. m. 54, 65) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 31, 39)
Toplantı No: 2015/028
Gündem No: 54
Karar Tarihi: 29.04.2015
Karar No: 2015/UY.III-1230
Şikayetçi: Şenbay Madencilik Turizm İnşaat Nakliyat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı
Başvuru Tarih ve Sayısı: 05.03.2015/20866
Başvuruya Konu İhale: 2014/154885 İhale Kayıt Numaralı "Ankara - Polatlı - Sivrihisar Devlet Yolu Km: 17+651 - 141+000 Kesiminin Yapım" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ
BAŞVURU SAHİBİ:
Şenbay Madencilik Turizm İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,
Işık Sok. No: 20 Tandoğan Çankaya/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı,
İsmet İnönü Bulvarı No: 14 06100 Çankaya/ANKARA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/154885İhale Kayıt Numaralı “Ankara - Polatlı - Sivrihisar Devlet Yolu Km: 17+651 - 141+000 Kesiminin Yapım” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 06.04.2015 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara - Polatlı - Sivrihisar Devlet Yolu Km: 17+651 - 141+000 Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Şenbay Madencilik Turizm İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 10.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.02.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.03.2015 tarih ve 20866 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/626 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ön yeterlik başvurularının, ekinde sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinde yer alan apostil tasdik şerhlerinin mevzuatta öngörülen belgelerin sunuluş şekline ilişkin kurallara uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı, zira söz konusu belgelerin apostil tasdik işlemlerinde ilgili mevzuatına herhangi bir aykırılık bulunmamasının yanı sıra esasen bu belgelerin Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti arasında cari olan ikili anlaşma kapsamında bulunması nedeniyle tasdik işlemlerinden bağışık oldukları iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi aday olan Şenbay Mad. Turz. İnşaat Nak. San ve Tic. A.Ş. tarafından ön yeterlik başvurusu kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere; Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, şirketin %50’den fazla hissesine sahip olan ortağı Azer İnşaat Servis Ltd. adına düzenlenen iş bitirme belgelerinin sunulduğu anlaşılmaktadır.
Bu belgelerden Azerbaycan Cumhuriyeti Ulaştırma Bakanlığı Azeryolservis A.A.Ş. tarafından yabancı dilde düzenlenmiş “Bakü-Guba-Rusya Federasyonu Devlet Sınırı Otomobil Yolunun 16-134 Km Kısmının Asfalt Kaplama İle Yapımı” işine ait olan ve Azeryolservis ASC Başkan Yardımcısı Karayolları İşletmesi Müdürü Vagif Hacıyev’in imza ve mührü ile 30.09.2009 tarih ve 09/A-027 sayı verilerek düzenlenen iş deneyim belgesinin ekinde sunulan apostil tasdik şerhinin 13.10.2014 tarih ve 38337 yevmiye no’lu Ankara 57. Noter onaylı Türkçe çevirisinde “İş bu kamu belgesinin S. Aliyeva tarafından imzalandığı, imzalayanın sıfatının kıdemli noter olduğu ve Bakü şehri 1. Noterlik Dairesinin mühür/damgasını taşıdığına” ifadesinin yer aldığı,
Keza, Azerbaycan Cumhuriyeti Ulaştırma Bakanlığı tarafından “Bakü-Gürcistan sınırı Demiryolu Büyük Onarımı” işine ait olan ve Demiryol Servis LTD başkanı A. Lütfalibeyov’un imza ve mührü ile 17.01.2001 tarih ve 54-A sayı verilerek düzenlenen diğer iş deneyim belgesinin ekinde sunulan apostil tasdik şerhinin 13.10.2014 tarih ve 38337 yevmiye nolu Ankara 57. Noter onaylı Türkçe çevirisinde de “İş bu kamu belgesinin S. Aliyeva tarafından imzalandığı, imzalayanın sıfatının kıdemli noter olduğu ve Bakü şehri 1. Noterlik Dairesinin mühür/damgasını taşıdığına” ifadesinin yer aldığı,
Yukarıda bahsi geçen apostil tasdik şerhlerinin iş deneyim belgeleri üzerinde yer alan ve bu belgeleri düzenleyen yetkililerin sıfat, imza ve mührüne ilişkin olmadığı tespit edilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinin üçüncü fıkrası;
“(3) Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye’deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:
a) Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.
b) Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1 inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.
c) Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında, belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, bu ülkelerde düzenlenen belgelerin tasdik işlemi, bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.
ç) “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.
d) Yabancı ülkenin Türkiye’deki temsilciliği tarafından düzenlenen belgeler, Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.
e) Fahri konsolosluklarca düzenlenen belgelere dayanılarak işlem tesis edilemez.
f) İdare, tasdik işleminden muaf tuttuğu resmi niteliği bulunmayan belgeleri ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 8’inci maddesinin 8.2.2 nolu alt maddesinde; “Anılan sözleşmenin 2 nci maddesi, sözleşmeye taraf akit devletlerin, sözleşmenin 1 inci maddesinde sayılan resmi belgelerden kendi ülkesinde kullanılacak olan belgeleri tasdik işleminden bağışık tutacağını hüküm altına almıştır. Bu sözleşmenin amaçları bakımından, tasdik işleminden, yalnız belgenin kullanıldığı ülkenin diplomasi veya konsolosluk memurları tarafından belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının veya gerekirse üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyit işleminin anlaşılacağı öngörülmüştür.” açıklaması yer almaktadır.
İhale komisyonu, apostil tasdik şerhinin doğrudan doğruya iş deneyim belgesi iradesi açıklanan resmi makamı temsilen beyanda bulunan yetkilinin sıfatının ortaya konulması ile imza ve mührünün gerçekliğinin onaylanması ile işlevini haiz olduğunu ancak başvuru sahibince sunulan iş deneyim belgelerinde bu belgelerden aslına uygun suret çıkaran noterin sıfat, imza ve mührünün teyit edilmiş olduğunu ileri sürmüş ve bu haliyle söz konusu belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda alıntısı yapılan belgelerin sunuluş şekli hükümlerine uygun olarak sunulmadığından bahisle anılan adayın ön yeterlik başvurusunu değerlendirme dışı bırakmıştır.
Başvuru sahibine göre, apostil tasdik şerhinin doğrudan doğruya resmi belgeyi ilk düzenleyen yetkilinin imzası ve mührünün doğruluğunun teyit edilmesi yönünde uygulanması zorunlu olmamakta, belgenin noter onaylı suretleri için de apostil tasdik işlemi uygulanabilmektedir. Bununla birlikte başvuru sahibi, hâlihazırda yürürlükte bulunan Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Arasında Hukuki ve Ticari Konularda Adli İşbirliği Anlaşmasına atıfla, ön yeterlik kapsamından sundukları iş deneyim belgelerin apostil tasdik şerhinden bağışık olduğunu ileri sürmektedir.
29.6.1984 tarih ve 18446 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yabancı Resmî Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesinin Tasdikinin Uygun Olduğu Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinde “Noter senetleri” ve “Kişilerce özel sıfatla imzalanmış belgeler üzerine konulmuş olup belgenin kaydının veya belirli bir tarihte mevcut olduğunun ve imzaların doğruluğunun resmî makam ve noterlerce onaylanması gibi resmî beyanlar.” sözleşmenin uygulanacağı resmi belgeler arasında sayıldığından, apostil tasdik şerhi ile teyit edilmiş düzenleme ya da onaylama biçimindeki noter senetlerinin geçersizliğinden söz edilemez. Ancak ihtilafa konu ihalede idare tarafından apostil tasdik şerhi ile teyidi yapılan noter onayının geçersizliği tartışılmamış, apostil tasdik şerhinde teyit edilmesi gereken imza, mühür ve sıfat hususlarının, ilgili belgenin kurucu unsuru olan irade beyanının sahibi kişi ya da kişilere ait olması gerektiği yönünde değerlendirme yapılmıştır.
Gerçekten apostil tasdik şerhinden ilgili belgenin kurucu unsuru olan irade beyanının, bu beyanın sahibi kişi ya da kişilere ait olup olmadığının imza, mühür ve sıfat hususları bakımından teyidinin anlaşılması gerekmektedir. Ne var ki, başvuru sahibince sunulan belgelerde yer alan apostil tasdik şerhlerinde, belgeden aslına uygun olarak örnek çıkarılma işlemine dair Noterlik imza ve mührü onaylanmıştır.
Diğer taraftan, Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Arasında Hukuki ve Ticari Konularda Adli İşbirliği Anlaşması, amaç ve kapsamı itibariyle akit taraflarının adli makamlarınca hukuki ve ticari konularda karşılıklı adli yardım sağlamak üzere işbirliği yapılması ve akit taraflarının vatandaşlarının adli makamlar önündeki hukuki ve ticari işlemlerinde yasal korunmasından ibaret olup, bu bağlamdaki resmi belgelerin karşılıklı olarak tasdikten muaf tutulacağı, ne var ki ihale makamlarına iş deneyimini tevsik etmek belge sunulmasının, adli makamlar önündeki hukuki ve ticari konulardan sayılamayacağı dolayısıyla başvuru sahibince sunulan iş deneyim belgelerinin tasdik işlemlerinden bağışık olmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, başvuru sahibince sunulan iş deneyim belgelerinde yer alan apostil tasdik şerhinde, belgeyi düzenleyen resmi makamın yetkilisine ait imza ve mühür ile bu yetkilinin sıfatının doğruluğu teyit edilmesi gerekirken söz konusu belgelerden aslına uygun olarak örnek çıkarıldığına ilişkin noterlik işleminin imza mühür ve sıfat bakımından teyit işleminin yapıldığı, dolayısıyla söz konusu iş deneyim belgelerinin anılan Kanun ve Yönetmelikte hüküm altına alınan kurallara uygun olarak sunulmadıkları sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, başvurunun reddi gerekmektedir.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
Başvurusu yeterli kabul edilerek ihaleye davet edilen adaylardan;
Eksen Proje İnş. A.Ş. - Öztaş İnş. A.Ş. iş ortaklığınca sunulan ve Öztaş İnş. A.Ş. adına Azerbaycan Cumhuriyeti Ulaştırma Bakanlığı tarafından düzenlenen “Elet-Gazi Memmed Otoyolunun Rekonstrüksiyonu” konulu iş deneyim belgesinde yer alan T.C Bakü Büyükelçiliğinin 31.03.2004 tarihli tasdik şerhinde belgeyi düzenleyen iradeyi temsil eden imzanın doğruluğunun teyit edilmediği, bunun yerine belgeden aslına uygun suret çıkarma şeklindeki Noterlik işlemine ilişkin noter imzasının onaylandığı, dolayısıyla bahse konu iş deneyim belgesinin tasdik işlemleri yönüyle usulüne uygun olarak sunulmadığı,
Tekfen İnşaat A.Ş. tarafından sunulan ve Katar Devleti Bayındırlık İşleri Otoritesince düzenlenen 10.08.2011 tarih ve Pwa/po/458/2011 sayılı iş deneyim belgesinde yer alan Konsolosluk tasdik şerhinde, belge üzerindeki Katar Devleti Dışişleri Bakanlığına ait imza ve mührün teyit edildiği, ancak Katar Devleti Dışişleri Bakanlığına ait tasdik şerhi Türkçeye çevrilmediğinden, bu tasdik işlemi ile belgeyi ilk elden düzenleyen Kamu İşleri İdaresinin imza ve mührünün teyidine yönelik olduğu hususunun anlaşılamadığı, dolayısıyla bahse konu iş deneyim belgesinin tercüme işlemleri yönüyle usulüne uygun olarak sunulmadığı tespit edilmiştir.
Bu çerçevede bahsi geçen iş deneyim belgeleri geçersiz sayılarak anılan adayların ön yeterlik başvurularının yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Eksen Proje İnş. A.Ş. - Öztaş İnş. A.Ş. İş Ortaklığınca sunulan Elet-Gazi Memmed Otoyolunun Rekonstrüksiyonu” konulu iş deneyim belgesi ile Tekfen İnşaat A.Ş. tarafından tarafından sunulan ve Katar Devleti Bayındırlık İşleri Otoritesince düzenlenen 10.08.2011 tarih ve Pwa/po/458/2011 sayılı iş deneyim belgesinin geçersiz sayılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)