(4734 S. K. m. 54, 65) (4735 S. K. m. 24) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 72, 78)
Toplantı No: 2014/58
Gündem No: 18
Karar Tarihi: 03.09.2014
Karar No: 2014/UH.III-3003
Şikayetçi: Yz Temizlik Hizmetleri Posta Dağıtım Gıda Oto Kiralama Antrenörlük Hizmetleri İnşaat Anonim Şirketi
İhaleyi Yapan Daire: Beypazarı Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 05.08.2014 / 24794
Başvuruya Konu İhale:
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Beypazarı Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 23.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Park ve Bahçelerin Bakımı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak YZ Tem. Hizm. Posta Dağ. Gıda Oto Kira. Ant. Hizm. İnş. A.Ş.nin 17.07.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 05.08.2014 tarih ve 24794 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/2355 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer işin “kamu ve özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü işçi çalıştırılması” şeklinde belirlendiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 72’nci maddesine göre benzer işin kamu “veya” özel sektörde gerçekleştirilen hizmetleri kapsaması gerektiği, kamu ve özel sektörde bir hizmetin bir arada görülmesinin olanaksız olduğu, bahse konu benzer iş belirlemesiyle ihaleye katılımın sağlanamayacağı,
2) Teknik Şartname’de çalıştırılacak işçilerin kullanacağı giyim malzemelerinin idare tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına yönelik olan 78.19’uncu maddesi gereğince ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine teknik şartnamede yer verileceği, 78.30’uncu maddesi gereğince ise ihale konusu işte kullanılacak giyim giderinin %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde bulunduğu, dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde giyim giderinin teklife dâhil edileceği veya idare tarafından karşılanacağı şeklinde düzenleme yapılmasına olanak bulunmadığı, bu itibarla mevcut düzenlemenin aktarılan mevzuata aykırı olduğu, ayrıca bu şekildeki düzenlemenin idarece gereksiz ödeme yapılmasına ve kamu zararına sebebiyet vereceği,
3) Sözleşme Tasarısı’nda işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren dört ay olduğunun belirtildiği, ihalenin 23.07.2014 tarihinde yapıldığı ve sözleşmenin imzalanmasına kadar 145 günlük bir sürecin işlemesinin kuvvetle muhtemel olduğu, bu kapsamda hizmete başlanmasının 15.12.2014 tarihini bulacağı, ancak Ankara İlinin mevsim şartları göz önüne alındığında ihale konusu hizmetin Nisan ayının başlangıcından Ekim ayının sonuna kadar gerçekleştirilebileceği, dolayısıyla kış mevsiminde işe başlanacağı halde gerçekleştirilmesi gereken bir işin bulunmayacağı, park ve bahçelerin bakımı şeklinde tanımlanan iş için istihdam edilen personelin başka bir işte çalıştırılmasının da söz konusu olamayacağı, bu nedenlerle bir iş karşılığı olmadan ödeme yapılması zorunluluğunun ortaya çıkacağı ve kamu zararına yol açılacağı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,
…
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
…
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Kamu ve özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü işçi çalıştırılması benzer iş olarak kabul edilecektir…” düzenlemesine yer verilmiş, ihale ilanının 4.4.1’inci maddesinde de benzer iş aynı şekilde ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, her ne kadar benzer iş belirlenirken “ve” bağlacı kullanılarak “kamu ve özel sektörde gerçekleştirilmiş” olma şartı getirilmesi benzer iş konusunda tereddüt oluşturabilecek olsa da, aynı anda hem kamuda hem özel sektörde tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen bir iş hayatın olağan akışı içerisinde olamayacağından, kaldı ki İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesindeki “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak … belgeleri sunması zorunludur.” ibaresi de iş deneyim belgelerinin kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş işlere ilişkin olabileceğini ifade ettiğinden, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, başvuru sahibinin iddia ettiği şekildeki bir tereddüdün de Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklaması çerçevesinde giderilmesi mümkündür.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde giyim gideri sayılmamış, Teknik Şartname’nin “Genel Tanım” başlıklı maddesinde ise işçilerin giyim malzemelerinin idare tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.
İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 19’uncu ve 30’uncu fıkralarında “78.19. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 46. md.) İhale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilir.
…
78.30. (Ek: 07/06/2014-29023 R.G./ 48. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:
a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.
b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.
c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları çerçevesinde, ihale konusu işin yürütülmesinde kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamelerde yer verilecek ve istekliler teklif bedelini oluştururken bu kıyafetler için giyim bedeli öngörmeyecek, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden ve/veya işçi sayısı üzerinden teklif alınmayan iş kalemi/kalemleri için çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden hesaplanacak %4 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde bu giderin yer aldığı kabul edilecektir.
Öte yandan, kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamelerde yer verilmesi hususunun, bu kıyafetlerin yüklenici tarafından karşılanacağı durumlar için ifade edildiği açıktır.
Bununla birlikte, %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderlerin de, kapsamında olduğu belirtilen maliyet bileşenleri ortaya çıksın veya çıkmasın, hesaplanması ve teklif fiyata dâhil edilmesi zorunlu olup, örneğin kıdem tazminatı gibi belki de hiç ortaya çıkmayacak bir gider de %4 oranındaki bu gider içerisinde öngörülmektedir. Buna göre, bahse konu giderin içerisinde olduğu değerlendirilen maliyet bileşenlerinin gerçekte ortaya çıkan tutarının, hesaplanan %4 oranına karşılık gelen tutardan az veya fazla olmasının kamu ihale mevzuatı açısından bir önemi bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, kamu ihalelerinin daha sağlıklı şekilde yürütülmesi ve bu bağlamda esasen kamunun menfaati için mevzuatta yer verilmiş olan %4 oranındaki bu giderlere ilişkin olarak, içerisindeki maliyet bileşenleri bakımından ayrı ayrı hesaplama yapılarak kamu zararı hesaplanması şeklinde bir yaklaşım sergilenmesi, %4 oranındaki bu giderlerin ortaya konulma amacına aykırılık teşkil edecektir.
Sonuç olarak, kullanılacak kıyafetlerin idarece verilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık taşımadığı, kaldı ki iddia edildiği şekilde bir bağlantı kurulması halinde, çalıştırılacak personele kıyafet verilmesi öngörülmeyen hizmet alımlarında da %4 oranındaki giderlerden kaynaklı olarak kamu zararı ortaya çıktığından bahisle ihalenin iptal edilmesi gerekliliğinin ortaya çıkacağı ve böylesi bir yaklaşımın mantığa aykırı şekilde ihtiyaç olmasa da her ihalede yükleniciden kıyafet istenilmesi sonucunu doğuracağı, bu nedenlerle iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresi işe başlama tarihinden itibaren dört ay olarak belirtilmiş, söz konusu süreye ihale ilanında da yer verilmiştir.
Teknik Şartname’nin “Sulama” başlıklı bölümünde 15 Eylül-14 Kasım arası üç günde bir sulama yapılacağı belirtilmiş, ayrıca “Çim Alanda Yabani Ot Temizliği ve Refüj Diplerinin Temizlenmesi” başlıklı bölümünde refüj diplerinde ve yaya yollarında oluşan yabani ot ve otsu bitkilerle oluşan toprak ve yabancı cisimlerin ayda bir defa temizlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, Teknik Şartname’den örnek olarak verilen bu düzenlemeler göstermektedir ki, iddia edilenin aksine Ekim ayının bitiminden sonra yapılabilecek bazı işler idarece tanımlanmıştır.
Kaldı ki, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “…Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmüne yer verilmiş, dolayısıyla idarelerce iş eksilişi yapılmasına da izin verilmiştir.
Netice itibarıyla, ihtiyacın tespit edilmesinde takdir ve sorumluluğun idarelere ait olduğu, idarelerden şikâyet, itirazen şikâyet başvurularında bulunulması ve/veya dava açılması gibi ihtimaller dikkate alınarak, bir başka ifadeyle tahmini sürelere dayanılarak söz konusu ihtiyaçların programlanmasının beklenemeyeceği, diğer taraftan Teknik Şartname’de Ekim ayının bitiminden sonra yapılabilecek bazı işlere de yer verildiği ve ihtiyacın öngörülenden az olduğunun anlaşılması halinde iş eksilişi yapılması imkânı da bulunduğu hususları göz önüne alındığında, üçüncü iddia uygun görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan “İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer işin “kamu ve özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü işçi çalıştırılması” şeklinde belirlendiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 72’nci maddesine göre benzer işin kamu “veya” özel sektörde gerçekleştirilen hizmetleri kapsaması gerektiği, kamu ve özel sektörde bir hizmetin bir arada götürülmesinin olanaksız olduğu, bahse konu benzer iş belirlemesiyle ihaleye katılımın sağlanamayacağı” şeklindeki iddiasına ilişkin olarak iddianın yerinde olmadığı gerekçesiyle Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan kararda, her ne kadar benzer iş belirlenirken “ve” bağlacı kullanılarak “kamu ve özel sektörde gerçekleştirilmiş” olma şartı getirilmesi benzer iş konusunda tereddüt oluşturabilecek olsa da, aynı anda hem kamuda hem özel sektörde tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen bir işin hayatın olağan akışı içerisinde olamayacağı, kaldı ki İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesindeki “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak … belgeleri sunması zorunludur.” ibaresi de iş deneyim belgelerinin kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş işlere ilişkin olabileceğini ifade ettiğinden, iddianın yerinde olmadığı ifade edilmektedir.
Başvuruya konu ihalenin “Park ve Bahçelerin Bakımı” işi olduğu, işe ait İdari Şartnamenin 7.6’ncı maddesinde benzer işin, “Kamu ve özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü işçi çalıştırılması benzer iş olarak kabul edilecektir…” şeklinde tanımlandığı, söz konusu ihalede, 18 adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihaleye 11 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusuna ilişkin olarak idarece on gün içerisinde bir karar alınmadığı görülmüştür.
İdarece yapılan benzer iş tanımının, istekli olabilecekler tarafından, aynı anda hem kamu, hem de özel sektörde gerçekleştirilen iş olması gerektiği şeklinde anlaşılmasının mümkün olduğu ve bu tereddütün ihaleye katılımı engellemiş olabileceği değerlendirilmektedir. Ayrıca, başvuru sahibinin şikayet başvurusuna idarece bir cevap verilmediğinden, talebinin karşılanmadığı ve başvuru sahibi tarafından söz konusu ihaleye teklif verilmediği de göz önüne alındığında, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu anlaşıldığından söz konusu ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)