(4734 S. K. m. 54, 65) (4857 S. K. m. 2, 25) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 78)
Toplantı No: 2014/022
Gündem No: 4
Karar Tarihi: 19.03.2014
Karar No: 2014/UH.II-1397
Şikayetçi: D.G.S. Özel Güvenlik Ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti., EKİNCİLER CAD. GÜR APT. KAT:4/8 DİYARBAKIR
İhaleyi Yapan Daire: Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü(Teiaş) 3.İletim Tes. Ve İşl.Gr.Md., Üniversite Caddesi 57 35100 İZMİR
Başvuru Tarih ve Sayısı: 19.02.2014 / 6280
Başvuruya Konu İhale: 2013/160316 İhale Kayıt Numaralı "Teiaş 3İletim Tesis Ve İşletme Grup Müdürlüğüne Bağlı 24 (Yirmidört) Trafo Merkezi Ve 4 (Dört) Adet Bloktan Oluşan Ofis Binasının Koruma Ve Güvenliğinin 365 (Üçyüzaltmışbeş) Gün Süre İle Sağlanması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: TEİAŞ 3 İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğü tarafından 17.02.2014tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Teiaş 3 İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğüne Bağlı 24 (Yirmidört) Trafo Merkezi ve 4 (Dört) Adet Bloktan Oluşan Ofis Binasının Koruma ve Güvenliğinin 365 (Üçyüzaltmışbeş) Gün Süre İle Sağlanması” ihalesine ilişkin olarak D.G.S. Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin 10.02.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.02.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 19.02.2014 tarih ve 6280 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.02.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/811 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhaleye ilişkin düzenlenen Teknik Şartname’nin 13’ üncü maddesinde çalıştırılacak özel güvenlik personeli için fizikî kriterler belirlendiği, yapılan düzenlemenin başta Anayasa’ya ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Kanunu’na aykırı olduğu, belirlenen niteliklerde personel temin etmenin zor olacağı,
2) Teknik Şartname’nin 15.4 ve 15.5’inci maddesinde yapılan düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırı olduğu, teklif vermeyi engellediği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Toplam 105 personel ile 12 ay yürütülmesi öngörülen şikâyete konu hizmet alımı işine ilişkin düzenlenen Teknik Şartname’nin “İş Yerlerimizde Yüklenici Tarafından Çalıştırılacak Özel Güvenlik Görevlilerinin Nitelikleri” başlıklı 13’üncü maddesinde;
“Bu Şartnamede yazılı hizmetler için 5188 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikteki belirtilen nitelikler ile aşağıdaki vasıfları da taşıması gerekmektedir.
Özel Güvenlik Görevlisi:
a) Erkeklerde en az 1.70 boy. Boy ve kilo arasında (+ / - 10 kilogram)
b) Bayanlarda en az 1.60 boy. Boy ve kilo arasında (+ / - 10 kilogram)
c) Fiziki görünümü düzgün olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdarelerin kendi ihtiyaçlarının ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınır çerçevesinde ihale dokümanının içeriğini dolayısı ile ihale konusu işte çalıştırılacak personellere dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu, mevcut durumda işin yürütülmesi aşamasında çalışacak güvenlik görevlilerine ilişkin olarak yapılan şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemesiyle idarece bu takdir hak ve yetkisinin kullanıldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesi “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Görevlilerinin Gözetim, Denetim ve Kontrolü” başlıklı 15’inci maddesinde “…15.4. Yüklenici; kendisine bildirilecek noksanlıkları tanınan süre içerisinde düzeltmek ve gidermekle yükümlüdür.
15.5. İdare tarafından yapılacak denetimler sonucu; hizmeti yürütmede yetersizlikleri tespit edilen veya bu hizmetin mahiyetine uygun olmayan davranışlar nedeniyle çalıştırılmaları idarece uygun görülmeyen özel güvenlik görevlileri yükleniciye bildirilir. Bu kapsamda personele ait iş akdi feshinde hak düşürücü altı günlük süre göz önüne alınarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’ inci maddesinde sayılan haller gözetilir.
Yüklenici, söz konusu özel güvenlik görevlilerini en geç (2) gün içinde görevden çekerek yerlerine idarenin çalışmasını onayladığı özel güvenlik görevlisini atar. Bu şekilde görevinden uzaklaştırılan özel güvenlik görevlileri bir daha sözleşme kapsamındaki ihale konusu bu işte çalıştırılmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ıncı ve “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’ uncu maddeleri “Madde 6- Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.
Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.
Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur…
…Madde 10- Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.
Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.
Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.
Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.
Yüklenici işlerin yürütülmesinde, gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı vb. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğerlerine tercih edecektir.
Üyelerinin tamamı belediyelerden oluşan mahalli idare birliklerinin, belediyelerin ve savunma, güvenlik ve istihbarat alanında faaliyet gösteren idarelerin yapacağı hizmet alımları hariç olmak üzere; ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanıldığı işlerde, yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Söz konusu personelin seçimi, bu Şartnamede yer alan, idarenin ve kontrol teşkilatının konuyla ilgili denetim yetkisini düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydıyla 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye aittir.
İşin devamı süresince yüklenicinin yukarıda belirtilen hususlara uyup uymadığı izlenecek ve gerekli görülürse yükleniciden, çalıştırdığı personeli Türkiye İş Kurumu aracılığıyla sağladığını belgelemesi istenecektir. Personelin kısmen veya tamamen yukarıda belirtilen şekilde sağlanamadığı hallerde, yüklenici, gerekçesini belirtmek suretiyle bu hususu mümkün olan en kısa sürede idareye yazılı olarak bildirecektir.
Yüklenici, iş yerinde çalıştırılan eleman ve çeşitli sınıftan işgücü sayıları ile yüklenici ekipmanına ilişkin olarak kontrol teşkilatının isteyeceği bilgileri, sözleşme ve eklerinde öngörülen şekilde ve sıklıkta vermekle yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu mevzuat hükümlerinden, hizmet işi kapsamında çalıştırılacak personelin seçimi ve işten çıkartılması yetkisinin idarelere ait olduğuna dair düzenlemelere işe ait sözleşme ve şartnamelerde yer verilemeyeceği, bazı istisnai idarelerin yapacağı hizmet alımları hariç olmak üzere, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde yüklenicinin, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanarak temin edeceği, bununla birlikte yüklenicinin çalıştırılacak personelin seçimine yönelik işleminin idarenin ve kontrol teşkilatının denetim yetkisine tabi olduğu, özellikle kontrol teşkilatının yüklenici tarafından çalıştırılmak üzere belirlenen personeli objektif kriterleri dikkate almak suretiyle onaylama ya da reddetme yetkisine haiz olduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan açıklamalar dikkate alındığında, iddia konusu edilen düzenlemenin aynı zamanda üst işveren durumunda olması sebebiyle kendisinin de çalıştırılacak personele karşı bazı sorumlulukları bulunan idarenin, çalıştırılacak personele ilişkin olarak, hizmetin istenilen nitelikte, aksamadan yürütülebilmesi için bilgilendirilmesi ve müdahil olması olarak anlaşılması gerektiği, bu haliyle düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan düzenlemelerle uyumlu olduğu ve 4857 sayılı Kanuna aykırı olmadığı, bununla birlikte anılan hususun sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik olup, teklif vermeyi ve tekliflerin değerlendirilmesini etkilemediği de anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)