(4734 S. K. m. 54, 55, 65)
Toplantı No: 2014/019
Gündem No: 8
Karar Tarihi: 05.03.2014
Karar No: 2014/UH.I-1186
Şikayetçi: Bilgin Demirbaş, KARTALTEPE MAH. LAVANTA SOK. NO:1 UMUT APT. KAT:1 DAİRE:3 İNCİRLİ İSTANBUL
İhaleyi Yapan Daire: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım Onarım Ve Yapım Şube Müdürlüğü, Karabaş Mahallesi Oramiral Salim Dervişoğlu Caddesi 80 41040 KOCAELİ
Başvuru Tarih ve Sayısı: 10.02.2014/5235
Başvuruya Konu İhale: 2013/172433 İhale Kayıt Numaralı "Gebze, Darıca, Çayırova Ve Dilovası İlçelerinde Kullanılmak Üzere Akaryakıtı İdareye Operatörü Yüklenicisine Ait İş Makinası Kiralanması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü tarafından 27.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gebze, Darıca, Çayırova ve Dilovası İlçelerinde Kullanılmak Üzere Akaryakıtı İdareye Operatörü Yüklenicisine Ait İş Makinası Kiralanması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bilgin Demirbaş’ın vekili Avukat Fatih Nida Sakarca’nın 24.01.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.01.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.02.2014 tarih ve 5235 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.02.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/710 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale dokümanında yapılan benzer iş tanımının ihale konusu işle aynı olacak şekilde yapıldığı, bu haliyle de rekabeti engellediği,
2) Kendileri tarafından verilen iş deneyim belgesinin ihale konusu iş ve benzer iş tanımına göre uygun olduğu, bu haliyle söz konusu iş deneyim belgesinin kabul edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü,
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.
Söz konusu hükümler birlikte değerlediğinde; idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, anılan iddia ile ilgili olarak başvuru sahibinin idareye bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı görüldüğünden başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
27.12.2013 tarihinde yapılan ihalede, ihale dokümanının 7 istekli tarafından satın alındığı, ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibinin teklifinin iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına göre uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, 2 isteklinin teklifinin geçerli kabul edilerek ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı istekli üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin iddiasının ise vermiş oldukları iş deneyim belgesinin bu haliyle benzer iş kapsamında değerlendirmeye alınarak uygun kabul edilmesi gerektiği yönünde olduğu anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “Gebze, Darıca, Çayırova ve Dilovası İlçelerinde Kullanılmak Üzere Akaryakıtı İdareye Operatörü Yüklenicisine Ait İş Makinası Kiralanması Hizmeti” şeklinde tanımlanmıştır.
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’de söz konusu işte kullanılacak araçların teknik özelliklerine yer verilmiştir.
Diğer taraftan İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin mesleki ve teknik yeterlik kriterlerinin düzenlendiği 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 35'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70?ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10?unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30?undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” şeklinde ve benzer iş tanımının yapıldığı 7.6’ncı maddesinde ise “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Kamu veya Özel Sektöre gerçekleştirilmiş olan her türlü İş Makinası Kiralama işleri” şeklinde düzenlemeler yapılarak ihaleye teklif veren isteklilerden yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak teklif etmiş oldukları bedelin %35’inden az olmamak üzere iş deneyim belgelerini vermeleri mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak istenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde benzer iş “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri” şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu tanım ile idarelerin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasını istedikleri ihalelerde benzer işlerin belirlenmesinde uyması gereken kurallara yer verilmiştir. Buna göre idarelerin rekabeti engellemeyecek şekilde bir benzer iş tanımı yapması gerekmektedir.
İhale dokümanında yapılan düzenlemelere göre ihale konusu işin akaryakıtı idareye operatörü yüklenicisine ait iş makinası kiralanması hizmeti iken benzer iş akaryakıt ve operatör ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmeksizin her türlü iş makinası kiralama işi olarak tanımlanmış ve bu haliyle de iş makinası kiralama hizmeti işinin kapsamı bir miktar daha genişletilmiştir. Sonuç olarak idarenin iş deneyimine konu olan işleri iş makinası kiralama işi olarak belirlediği anlaşılmaktadır.
İhale dokümanının başvuru sahibi tarafından ihale tarihi olan 27.12.2013 tarihinde satın alındığı, buna göre benzer iş tanımının kendisine ait iş deneyim belgesini de kapsayacak şekilde genişletilmesi yönünde ihale dokümanında zeyilname düzenlenmesi hususunda idareye başvuru süresinin bulunmadığı ve bu nedenle de herhangi bir başvurunun yapılamadığı, anılan istekli tarafından ihale dokümanının satın alınarak kesinleşmiş dokümana göre teklif verildiği, teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” şeklindeki beyanı ile teklif verildiği de anlaşıldığından başvuru sahibi tarafından verilen iş deneyimini gösteren belgelerin de her türlü iş makinası kiralama işine ait olması gerekmektedir.
Başvuru sahibi tarafından özel sektöre gerçekleştirilen işlerle ilgili olarak iş deneyimini tevsik için “Fabrika tesisi hafriyat işleri verilen projeye uygun olarak yapılması ve eksiksiz, sorunsuz olarak zamanında teslim edilmesi” işi kapsamında konusu hafriyatın kazılması ve resmi döküm yerine nakli olan 25 TL/m³ birim fiyat üzerinden 185.977,07 TL toplam fiyatla 15.08.2011 tarihinde imzalanan ve 15.03.2012 tarihinde sona eren işe ait sözleşme ve söz konusu sözleşmeye ait faturaların teklifi ile birlikte idareye verildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyimine ilişkin sözleşmeden her ne kadar iş makinası kullanılarak hafriyat işi yapıldığı anlaşılmakla birlikte söz konusu sözleşmede iş makinası kiralama işine ait herhangi bir ibarenin bulunmadığı, bu haliyle de gerek ihale konusu iş gerekse benzer iş kapsamındaki iş makinası kiralama işine ait bir sözleşme olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşme kapsamındaki işin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)