(4735 S. K. m. 36) (6098 S. K. m. 138) (4734 S. K. m. 12, 39, 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 40)
Toplantı No: 2014/008
Gündem No: 16
Karar Tarihi: 27.01.2014
Karar No: 2014/UH.III-505
Şikayetçi: Özel Karadeniz Tıbbi Görüntüleme Ve Sağlık Hizmetleri San. Ve Tic. A.Ş., İNÖNÜ MAH. YAVUZ SELİM BULVARI SİTESİ A BLOK TRABZON
İhaleyi Yapan Daire: Trabzon İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği, Numune Kampüsü İnönü Mahallesi Maraş Caddesi 61200 TRABZON
Başvuru Tarih ve Sayısı: 17.12.2013/39595
Başvuruya Konu İhale: 2013/159345 İhale Kayıt Numaralı "Görüntüleme Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Trabzon İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 23.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Görüntüleme Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özel Karadeniz Tıbbi Görüntüleme ve Sağlık Hizmetleri San. Tic. A.Ş.nin 02.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.12.2013 tarih ve 39595 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4668 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi için geçerli olan Teknik Şartname’nin, “BT ve MRG Görüntüleme Hizmeti Alımı İşine Ait Diğer Hususlar” başlıklı beşinci bölümünün 15’inci maddesinde, cihazların radyoloji birimlerine kurulacağının ve yer değiştirme olursa yine yüklenici tarafından ücretsiz olarak taşınıp montajının yapılacağının düzenlendiği, ancak söz konusu montaj - demontaj işlemlerinin idarece istenilen ve işin niteliği gereği olan standartlara uygunluğun sağlanabilmesi açısından özel sökme ve taşıma teknikleri uygulanmasını ve ilgili mekânda önemli imalatların yapılmasını gerektirdiği ve ciddi maliyet oluşturduğu, bu riskli işin ancak yetkili servislerce yapılabildiği ve yüz binlerce TL’yi bulan ücretlerin söz konusu olduğu, bu kapsamda yer değiştirme riskinin tekliflerine yansıtılması durumunda rekabet şanslarının azalacağı, yansıtılmaması durumunda ise önemli miktarda zarar etmelerinin olası hale geleceği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olacağı, ayrıca isteklilerin bahse konu riski tekliflerine yansıtacağının kabulü gerektiğinden riskin gerçekleşmemesi halinde yükleniciye yapılacak ödeme nedeniyle kamu zararına sebebiyet verileceği, sonuç olarak aktarılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği,
2) Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi için geçerli olan Teknik Şartname’nin 1.4’üncü maddesinin gereksiz personel istihdamına, bu itibarla kamu zararına yol açacağı, söz konusu maddenin Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi için geçerli olan kısmında, MRG ve BT çekimlerini yapacak personel açısından bir ayrım yapılmadığı ve her iki işin bir arada gerçekleştirilmesine yönelik olarak temin edilecek personel sayılarının belirlendiği, ancak MRG çekim hizmetinin ihalenin dördüncü kısmı, BT çekim hizmetinin ise ihalenin beşinci kısmı kapsamında bulunduğu göz önüne alındığında, her iki kısma teklif veren isteklinin de, iki kısımdan birine teklif veren isteklinin de, söz konusu iki kısım açısından ayrı ayrı belirtilmeksizin bir arada belirlenmiş olan personel sayılarına göre teklifini oluşturması gerektiği, bu şekilde her iki kısım için bir arada belirlenmiş personel sayılarının tek bir kısım için fazla olduğu ve bu durumun kısımların iki farklı istekli üzerinde kalması durumunda yüklenicilere yersiz ödeme yapılmasına sebebiyet vererek kamu zararına yol açacağı, söz konusu personel sayılarının “yeterli sayıda” denilmek suretiyle rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenmesinin gerekli olduğu,
3) İkinci iddiaya ilişkin olarak idarece konunun eksik algılandığı ve MRG çekimi ile BT çekimini yapacak personele ilişkin sayılar ayrı ayrı belirlenerek sorunun çözüleceğinin düşünüldüğü, oysaki iddiaya konu Teknik Şartname maddesinin Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi için geçerli olan kısmında da, çalıştırılacak personel sayısı belirlemesine ilişkin olarak “yeterli sayıda” denilmek suretiyle ve personelin yüklenici tarafından temin edileceği şekilde düzenlenmesini talep ettikleri, ancak idarece söz konusu düzenlemenin, personelin yüklenici tarafından değil, Hastane çalışan kadrosundan temin edileceği şekilde bırakıldığı, aynı Teknik Şartname’nin “BT ve MRG Görüntüleme Hizmeti Alımı İşine Ait Diğer Hususlar” başlıklı beşinci bölümünün altıncı ve 32’nci maddelerinde, hatalı çekim, ilaç reaksiyonları, kazalar v.b. sebeplerle tıbbi ve hukuki durumların ortaya çıkması ve cihazların kullanımdan kaynaklı olarak zarara uğraması halinde sorumluluğun yükleniciye ait olacağı hususlarının düzenlendiği dikkate alındığında, Hastane çalışan kadrosundan temin edilecek personelden kaynaklanacak durumlar ile zararların yüklenici tarafından önlenemeyeceği, zira kullanıcı personel idare personeli üzerinde yüklenicinin yetkisinin olmayacağı, bu durumda kullanımdan kaynaklı risk karşılığı olarak ne kadar bir tutarın teklife ekleneceği hesaplanamayacağından sağlıklı teklif hazırlanmasına imkân bulunmayacağı,
4) İhalenin altıncı ve yedinci kısımlarına konu Fatih Devlet Hastanesinde hâlihazırda ihale konusu işi yürüttükleri ve sözleşmelerinin 2014 yılının Haziran ayına kadar geçerli olduğu, bu kapsamda sözleşmeleri bitmeden aynı iş için ihaleye çıkılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi için geçerli olan Teknik Şartname’nin “BT ve MRG Görüntüleme Hizmeti Alımı İşine Ait Diğer Hususlar” başlıklı beşinci bölümünde “Görüntüleme hizmeti alımı işlemine ait diğer hususlar Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi için geçerlidir.
…
15. Cihazlar yüklenici tarafından kurum içerisinde radyoloji birimine kurulacak, yer değiştirme olursa yine yüklenici tarafından ücretsiz olarak taşınıp montajı yapılacaktır…” düzenlemeleri yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı yedinci maddesinde “…Zorunluluk halinde yükleniciye teslim edilmiş işyerlerinde değişiklik yapılması gerektiğinde, yüklenici iş yerine getirilmiş olan malzeme, araç ve makineleri yeni işyerine nakleder ve eski işyerindeki (kurulmuş ise) şantiye, bina ve tesislerin yeni işyerine taşır ve kurar. Yüklenici taşınma ve yeniden kurulma işlerini bizzat yürütmek veya bu işlere nezaret etmekle yükümlüdür. Taşınma ve yeniden kurulma sırasında meydana gelecek her türlü hasar yüklenicinin sorumluluğunda olup, bunun için ayrıca bedel ödenmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, zorunluluk hallerinde işyeri değişikliği olursa, buna ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olacağı anlaşılmakta, başvuruya konu ihale dokümanında da bu doğrultuda yer değiştirme halinde yüklenici tarafından taşıma ve montaj işlemlerinin gerçekleştirileceği belirtilmektedir.
Her işte ortaya çıkabilecek bu tür risklerin isteklilerce tekliflere yansıtılması ve olumsuz bazı sonuçlar ortaya çıkarması ihtimali bulunmakla birlikte, ticari hayatın bir unsuru olan bu tür durumların tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına engel olacağı iddiasının ticari hayatın gerekleriyle bağdaşmadığı, bu itibarla yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Kaldı ki, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesindeki “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesindeki “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmü birlikte göz önüne alındığında, başvuru sahibince iddia edildiği gibi maliyetlerin söz konusu olması halinde yüklenicinin de bazı haklarının olduğu, isteklilerin bu hususları da dikkate alması gerektiği açıktır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:
Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi için geçerli olan Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı birinci bölümünün 1.4’üncü maddesinde “Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi bünyesinde çalışacak yüklenici firma iş deneyimi olan hastaların raporlarının yazılması amacıyla 2 yıllık önlisans sağlık meslek yüksek okulu mezunu veya tıbbi sekreterlik belgesi olan en az 1 adet rapor yazabilen raportör, en az 1 adet randevu veren sekreter ve Radyoloji Kliniği tarafından istenen protokollere uygun MRG ve BT çekimlerini yapabilecek yeterlilikte 2 yıllık önlisans sağlık meslek yüksek okulu mezunu veya sağlık meslek lisesi radyoloji bölümü mezunu diplomasına sahip en az 5 adet radyoloji teknisyeni ve 4 yıllık hemşirelik meslek yüksek okulu mezunu, 2 yıllık Önlisans hemşirelik meslek yüksek okulu mezunu veya sağlık meslek lisesi hemşirelik bölümü mezunu en az 1 adet hemşire görevlendirilmek üzere personel temin edecektir. Bu personellerin tüm özlük ve sosyal hakları yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Çalışacak tüm personelin işe alımında ve çalışmaya devam etmesinde Radyoloji Ünitesi’ne bilgi verilecektir. Teknisyen kadrosu ve hemşire kadrosu yüklenici firma tarafından karşılanacak olup özlük hakları yüklenici firma tarafından da gözetilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.
04.12.2013 tarihli Zeyilname ile maddenin aktarılan bölümünde değişiklik yapılarak, şikâyete konu edilen “yüklenici firma … MRG ve BT çekimlerini yapabilecek yeterlilikte 2 yıllık önlisans sağlık meslek yüksek okulu mezunu veya sağlık meslek lisesi radyoloji bölümü mezunu diplomasına sahip en az 5 adet radyoloji teknisyeni … görevlendirilmek üzere personel temin edecektir.” şeklindeki kısım, “yüklenici firma … MRG ve BT çekimlerini yapabilecek yeterlilikte 2 yıllık önlisans sağlık meslek yüksek okulu mezunu veya sağlık meslek lisesi radyoloji bölümü mezunu diplomasına sahip BT için 3 adet, MRG için 2 adet radyoloji teknisyeni … görevlendirilmek üzere personel temin edecektir.” şekline getirilmiştir.
Dolayısıyla, ihalenin dördüncü kısmına konu Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi MR çekimi ve raporlaması hizmetleri ile beşinci kısmına konu Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi BT çekimi ve raporlaması hizmetleri için çalışacak toplam beş adet radyoloji teknisyeninin kaçının dördüncü kısım için, kaçının beşinci kısım için çalışacağı hususunun Zeyilname ile açıklığa kavuşturulduğu ve bu bakımdan ikinci iddianın kısmen karşılandığı görülmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…”hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.
(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır…” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda aktarılan hükümler çerçevesinde, ikinci iddia kapsamında yer verilen, söz konusu personel sayılarının idarece belirlenmeyip Teknik Şartname’de “yeterli sayıda personel” ibaresine yer verilerek rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlayacak şekilde düzenleme yapılmasının gerekli olduğu hususunda ise, idarece çalıştırılması öngörülen personel sayılarının ve niteliklerinin Teknik Şartname’de belirtilmesinin mevzuata aykırı olmadığı, ihtiyacın en iyi idarenin kendisi tarafından belirlenebileceği ve idarece ihtiyacın bu şekilde tespit edildiği göz önüne alınarak, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi için geçerli olan Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı birinci bölümünün 1.4’üncü maddesinin üçüncü iddiaya konu edilen ikinci fıkrasında “Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi MRG ve BTde görevlendirecek teknisyen, hemşire, sekreter ve temizlik personeli hastane çalışan kadrosundan temin edilecektir. Bu personellerin tüm özlük ve sosyal hakları hastanemiz tarafından karşılanacaktır. Çalışan personelin tüm özlük hakları yüklenici firma tarafından da gözetilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu itibarla, Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilecek hizmet kapsamında teknisyen, hemşire, sekreter ve temizlik görevlisi olarak yüklenici personeli çalışmayacağı, Hastanenin kendi personeliyle bu hizmetlerin yürütüleceği anlaşılmaktadır.
Aynı Teknik Şartname’nin “BT ve MRG Görüntüleme Hizmeti Alımı İşine Ait Diğer Hususlar” başlıklı beşinci bölümünün altıncı ve 32’nci maddelerinde “6. Yüklenicinin sorumluluğunda olan tüm hizmetlerden (hatalı çekim, ilaç reaksiyonları, kazalar v.b) dolayı meydana gelebilecek tüm tıbbi ve hukuki durumların muhatabı yüklenici firmadır.
…
32. Hastaneye kurulumu yapılan cihaz için tüm sorumluluk yükleniciye ait olup, cihazın kullanım, çevre şartları, enerji, yangın, doğal afet veya herhangi bir nedenle (güvenlik dâhil) zarara uğraması halinde hastane sorumlu tutulamaz ve hastaneden maddi talepte bulunulamaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Söz konusu maddelerin yer aldığı beşinci bölümün Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi için geçerli olduğu görülmektedir. Bu kapsamda, anılan maddelerin yüklenici personelinin çalışacağı Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi ile yüklenici personelinin değil Hastanenin kendi personelinin çalışacağı Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi bakımından ayrı ayrı yorumlanması gereklidir.
Nitekim altıncı maddede “yüklenicinin sorumluluğunda olan tüm hizmetlerden” meydana gelecek durumlardan bahsedilerek, Hastane personelinin çalışacağı hizmetler kapsam dışında bırakılmıştır. Aynı şekilde 32’nci maddedeki cihazın kullanımdan kaynaklı uğrayacağı zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağı hususu da, yüklenici personelinin çalışacağı Trabzon Akçaabat Devlet Hastanesi açısından dikkate alınmalıdır.
Kaldı ki, farklı bir yorum halinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yukarıda yer verilmiş olan “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesi göz önüne alındığında, yüklenici personelinden değil, Hastane personelinden kaynaklanacak durumlarda ortaya çıkacak maliyetler açısından yüklenicinin bazı haklarının bulunduğu da görülmektedir.
Yukarıda yer verilen idari ve hukuki düzenlemeler ile yapılan tespitler göz önüne alındığında, idarece Trabzon Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ilgili hizmetleri yürütebilecek Hastane çalışanı bulunduğundan ayrıca yüklenici personeli çalıştırılmasına gerek görülmediği, bu hususun açık olduğu ve tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına engel bir durum ortaya çıkarmadığı, ayrıca Hastane çalışanı sayı ve niteliklerinin yeterli olduğu ve yüklenici personeline ihtiyaç bulunmadığı halde, başvuru sahibince talep edildiği şekilde yüklenici personeli çalıştırılmasının 4734 sayılı Kanun’da sayılan temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil edeceği, bu itibarla üçüncü iddianın da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Fatih Devlet Hastanesi için alımı yapılacak olan MR ve BT hizmetinin süresi, sözleşme imzalandığı tarihten itibaren 12 ay’dır.“ düzenlemesine yer verilmiştir.
04.12.2013 tarihli Zeyilname ile söz konusu madde “Fatih Devlet Hastanesi için alımı yapılacak olan MR hizmeti süresi sözleşme imzalandığı tarihten itibaren, BT hizmeti süresi ise 01.07.2014 tarihinden itibaren bir (1) yıldır.“ şeklinde değiştirilmiştir.
Bu kapsamda, yapılan değişiklik ile MR hizmeti açısından başvuru sahibinin iddiası karşılanmış olmakla birlikte, BT hizmeti bakımından mevcut düzenlemenin korunduğu görülmektedir.
Öte yandan, 02.01.2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla istekliler tarafından geçerli teklif verilmediği gerekçesiyle ihalenin incelenen iddiaya konu altıncı ve yedinci kısımlarının iptal edildiği görülmüştür.
Sonuç olarak, iddiaya konu kısımların, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca 02.01.2014 tarihinde iptal edildiği tespit edildiğinden, bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da bahse konu iptal işlemine karşı olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla altıncı ve yedinci kısımlar açısından karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ihalenin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci kısımlarına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) İhalenin altıncı ve yedinci kısımlarına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)