(4734 S. K. m. 5, 54, 65) (3213 S. K. m. 2) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 14, 28) (Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği m. 5)
Toplantı No: 2015/043
Gündem No: 41
Karar Tarihi: 14.07.2015
Karar No: 2015/UM.III-2016
Şikayetçi: Bazalt Kırma Taş Nakliye İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.
İhaleyi Yapan Daire: Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı
Başvuru Tarih ve Sayısı: 29.06.2015/54591
Başvuruya Konu İhale: 2015/57889 İhale Kayıt Numaralı "Mekanik Malzeme, Mıcır Ve Balast Malzeme Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Bazalt Kırma Taş Nakliye İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Aşağı Çağlan Mah. 274. Sok. No:14/96 Odunpazarı/ESKİŞEHİR
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı,
Arifiye Mahallesi İkieylül Caddesi No: 53 26130 ESKİŞEHİR
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/57889 İhale Kayıt Numaralı “Mekanik Malzeme, Mıcır ve Balast Malzeme Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 18.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mekanik Malzeme, Mıcır ve Balast Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bazalt Kırma Taş Nakliye İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.06.2015 tarih ve 54591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/1722 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, agrega teknik şartnamesinin 1’inci maddesinde Alt Temel malzemesinin kalker taşından üretileceği, bazalt, mermer gibi kayaçlardan üretilen malzemelerin kabul edilmeyeceği, aynı şartnamenin Alt Temel malzemesi fiziksel özelliklerinde volkanik kökenli agregalarla ilgili deney metotları ve alınacak malzemenin gradasyonunun belirtildiği, kayaçlarla ilgili herhangi bir kısıtlama olmadığı halde sadece kalkerden üretilen malzemenin alınacağı, mermer olarak yazılan ifadenin kayacın petrografik adı olmadığı, kayacın fiziksel şekliyle ilgili olduğu, teknik bir açıklama olmadığı, bu nedenle bazalt/mermer ifadesinin kaldırılması gerektiği, Asfalt agregaları bölümünde ise agreganın kökeninin kalker olacağının belirtildiği ve KTŞ 2013 Kasım 407-3 ve 407-4’’ün agreganın fiziksel özellikleri bölümünde magmatik kökenli kayaçlarla ilgili deney standartlarının belirtildiği ve KTŞ’nin aşınma tabakasında kullanılacak agregaların tanımında ocak durumunun uygun olması durumunda magmatik kökenli kayaçların kullanılmasının belirtildiği, sadece kalkerden üretilen agregaların kullanılacağı ifadesindeki kalker ibaresinin kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden yapılan inceleme neticesinde, ihalenin Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yapılan “Mekanik Malzeme, Mıcır ve Balast Malzeme Alımı” işi olduğu, yapılacak işin 8 kısımdan oluştuğu, 18.06.2015 tarihinde yapılan ihaleye dört isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibi isteklinin ise ihaleye teklif sunmadığı ve idarenin teklif değerlendirilmesini henüz tamamlamadığı görülmüştür.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler ” başlıklı 28’inci maddesinde
“(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer alır. Bu düzenlemelerde alımın niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Yüklenici tarafından bu yükümlülüklere ilişkin olarak muayene ve kabul komisyonuna sunulması gereken belgelerin açıkça düzenlenmesi zorunludur.
(2) Teknik şartnamede düzenlenen yükümlülüğe ilişkin, tip sözleşmede bir madde bulunmaması durumunda; tip sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde bu yükümlülük düzenlenebilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde ise
“(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
…
(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.
(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir…” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümlerinden idarelerin idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin teknik şartnamede yapabileceği, teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiği, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlamasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Bununla beraber 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü ve aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesindeki “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü dikkate alındığında, Kanun kapsamındaki ihalelerde söz konusu hükümlerin esas alınması gerekmekle birlikte; diğer taraftan, tüm bu ilkelerin mutlak anlamlarıyla aynı anda ve mükemmel bir şekilde sağlanmasının her zaman mümkün olamayabileceği, zira fonksiyonelliğin ve verimliliğin sağlanması için yapılan düzenlemelerin bazı durumlarda katılımı daraltabileceği ve rekabeti engelleyebileceği, bazı durumlarda ise tüm istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmasına çalışılmasının ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkesinden uzaklaşılmasını gerekli kılabileceği anlaşılmaktadır. Bu değerlendirmeden hareketle Kanun’un 5’inci maddesindeki ilkelerin aynı anda en iyi şekilde gerçekleştirilmesi imkanı bulunmadığı sonucuna varıldığından, bu gibi durumlarda, adı geçen temel ilkelerle ilgili alınacak kararlarda fırsat eşitliğinin mümkün olabilecek şekilde gözetilmesi, dolayısıyla idarelerin katılımı arttırmak adına ihtiyacını karşılamayan tercihlere zorlanmaması gerektiği, zira alınacak malzemeler ile ilgili en uygun fayda-maliyet analizi yapılmak suretiyle bu bileşimin tercih, takdir ve sorumluluğunun ihale konusu alımı yapacak idarelerde olduğu anlaşılmıştır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;
a) Adı: Mekanik Malzeme ve Mıcır Alımı
b) Varsa kodu:
c) Miktarı ve türü: 250.000 Ton Mekanik Malzeme, 140.000 Ton 0,5 Mıcır, 40.000 Ton 5-9 Mıcır, 30.000 Ton 9-15 Mıcır, 18.000 Ton 12,5-19 Mıcır, 18.000 Ton 19-25 Mıcır, 1000 Ton 15-22 Mıcır ve 5000 Ton 25-70 Mıcır (Balast) Alımı.” düzenlemesi,
Anılan şartnamenin ekinde;
Sıra No
Açıklama
Birimi
Miktarı
1. KISIM (Akpınar Şantiyesi)
1
Mekanik Malzeme
ton
100.000
2
0-5 mm Mıcır
ton
100.000
3
5-9 mm Mıcır
ton
20.000
4
9-15 mm Mıcır
ton
20.000
2. KISIM (Bozan Şantiyesi)
1
Mekanik Malzeme
ton
20.000
2
12,5-19 mm Mıcır
ton
3.000
3
19-25 mm Mıcır
ton
3.000
3. KISIM (Hamidiye
1 )
1
Mekanik Malzeme
ton
50.000
2
0-5 mm Mıcır
ton
40.000
3
5-9 mm Mıcır
ton
20.000
4
9-15 mm Mıcır
ton
10.000
5
15-22 mm Mıcır
ton
1.000
6
25-70 Balast Malzeme
ton
5.000
4. KISIM (Hamidiye
2 )
1
12,5-19 mm Mıcır
ton
3.000
2
19-25 mm Mıcır
ton
3.000
5. KISIM (Mihalgazi Şantiyesi)
1
Mekanik Malzeme
ton
20.000
2
12,5-19 mm Mıcır
ton
3.000
3
19-25 mm Mıcır
ton
3.000
6. KISIM (Seyitgazi Şantiyesi)
1
Mekanik Malzeme
ton
20.000
2
12,5-19 mm Mıcır
ton
3.000
3
19-25 mm Mıcır
ton
3.000
7. KISIM (Sivrihisar Şantiyesi)
1
Mekanik Malzemesi
ton
20.000
2
12,5-19 mm Mıcır
ton
3.000
3
19-25 mm Mıcır
ton
3.000
8. KISIM (Mihalıççık Şantiyesi)
1
Mekanik Malzeme
ton
20.000
2
12,5-19 mm Mıcır
ton
3.000
3
19-25 mm Mıcır
ton
3.000
tablosu yer almaktadır.
İdari Şartname ve ekinde bulunan tablodan Mekanik Malzeme ve Mıcır (değişik çap gruplarında) alımının yapılacak olduğu ve alımın sekiz kısıma ayrıldığı anlaşılmıştır.
Maden Kanunu’nun “Madenler” başlıklı 2’inci maddesinde “Yer kabuğunda ve su kaynaklarında tabii olarak bulunan, ekonomik ve ticarî değeri olan petrol, doğal gaz, jeotermal ve su kaynakları dışında kalan her türlü madde bu Kanuna göre madendir.
Madenler aşağıda sıralanan gruplara göre ruhsatlandırılır:
I. Grup madenler
a) İnşaat ile yol yapımında kullanılan ve tabiatta doğal olarak bulunan kum ve çakıl.
b) Tuğla-kiremit kili, Çimento kili, Marn, Puzolanik kayaç (Tras) ile çimento ve seramik sanayilerinde kullanılan ve diğer gruplarda yer almayan kayaçlar.
II. Grup madenler
a) Kalsit, Dolomit, Kalker, Granit, Andezit, Bazalt gibi kayaçlardan agrega, hazır beton ve asfalt yapılarak kullanılan kayaçlar.
b) Mermer, Traverten, Granit, Andezit, Bazalt gibi blok olarak üretilen taşlar ile dekoratif amaçla kullanılan doğal taşlar.
c) Kalsit, Dolomit, Kalker, Granit, Andezit, Bazalt gibi kayaçlardan entegre çimento,
kireç ve kalsit öğütme tesisinde kullanılan kayaçlar.” hükmü,
Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Maden ruhsatlarının gruplandırılması” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Madenler aşağıda sıralanan gruplara göre ruhsatlandırılır:
A) I. Grup madenler;
a) İnşaat ile yol yapımında kullanılan ve tabiatta doğal olarak bulunan kum ve çakıl, %80’in altında SiO2 içeren kum, ariyet malzemesi ve SiO2 oranına bakılmaksızın denizlerdeki ve akarsu yataklarındaki kum ve çakıllar,
b) Tuğla-kiremit kili, çimento kili, baraj, gölet ve benzeri yapılarda kullanılan killer, Marn, Puzolanik kayaç (Tras), çimento ve seramik sanayilerinde kullanılan ve diğer gruplarda yer almayan kayaçlar ile;
1) %25’den az Al2O3 içeren killer,
2) %50’den az montmorillonit minerali içeren killer,
3) %50’den az illit minerali içeren killer,
4) %50’den az zeolit minerali içeren kayaçlar,
5) Na2O ve K2O toplamı %5’den az olan ve II. Grupta yer almayan kayaçlar,
6) Kil grubunda ağırlıkça birinci sırada Kaolinit minerali bulunmayan ve Kaolinit minerali oranı %20’den az olan, %2’den fazla Fe2O3 ve K2O, %1’den fazla Na2O içeren ve %44’den az SiO2 içeren killer,
B) II. Grup madenler;
a) Kalsit, Dolomit, Kalker, Granit, Andezit, Bazalt gibi kayaçlardan agrega, mıcır veya öğütülerek kullanılan kayaçlar ile geometrik şekil verilmeden yol, baraj, gölet ve liman gibi alanlarda kullanılan taşlar, dolgu, istinat ve diğer yapı duvarı gibi yerlerde kullanılan yapı taşları (dekoratif amaçlı kullanılan taşlar hariç),
b) Mermer, Traverten, Oniks mermeri, Granit, Andezit, Bazalt, Diyabaz gibi blok olarak üretilen taşlar, boyutlandırılarak geometrik şekil verilen taşlar ile Kayraktaşı, Arduvaz, Tüf, İgnimbirit ve benzeri dekoratif amaçla kullanılan doğal taşlar,…” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden kalker ve bazalt malzemelerin geometrik şekil verilmeden yol yapımında kullanılabilecek yapı taşları sınıfında bulunduğu, mermer malzemenin ise geometrik şekil verilen ve dekoratif amaçlı kullanılabilecek doğal taşlar sınıfında bulunduğu anlaşılmıştır.
İhale dokümanında yer alan teknik şartnameler incelendiğinde ise bu şartnamelerde;
- “Sivrihisar Şantiyesi Agrega Malzeme Alım İşi Teknik Şartnamesi”, “Seyitgazi Şantiyesi Agrega Malzeme Alım İşi Teknik Şartnamesi”, “Mihalıççık Şantiyesi Agrega Malzeme Alım İşi Teknik Şartnamesi”, “Mihalgazi Şantiyesi Agrega Malzeme Alım İşi Teknik Şartnamesi” ve “Bozan Şantiyesi Agrega Malzeme Alım İşi Teknik Şartnamesi” başlıklı teknik şartnamelerin 1’inci maddelerinde “Malzeme, şartname ekindeki tablolarda belirtilen gradasyon limitleri içerisinde iyice derecelendirilmiş olacaktır. Malzeme içerisinde kil toprakları ve organik maddeler bulunmayacaktır. Sathi Kaplama Agregaları Kalker - Bazalt taşından konkasörde kırılarak elde edilmiş olacaktır. Bunların dışında başka tür malzeme ( Mermer vb.) kabul edilmeyecektir. Alttemel malzemesi kalker taşından konkasörde kırılarak elde edilmiş olacaktır. (Mermer, Bazalt vb.) kabul edilmeyecektir.” düzenlemesinin,
-“Hamidiye Asfalt Üretim Şantiyesi Agrega Malzeme Alım İşi Teknik Şartnamesi” başlıklı teknik şartnamenin 1’inci maddesinde “Malzeme, şartname ekindeki tablolarda belirtilen gradasyon limitleri içerisinde iyice derecelendirilmiş olacaktır. Malzeme içerisinde kil toprakları ve organik maddeler bulunmayacaktır. Sathi Kaplama Agregaları Kalker - Bazalt taşından konkasörde kırılarak elde edilmiş olacaktır. Bunların dışında başka tür malzeme ( Mermer vb.) kabul edilmeyecektir” düzenlemesinin,
-“Hamidiye Asfalt Üretim Şantiyesi Agrega Malzeme Alım İşi Teknik Şartnamesi” ve “Agrega Malzeme Alım İşi Teknik Şartnamesi” başlıklı teknik şartnamelerin 1’inci maddelerinde “Malzeme, şartname ekindeki tablolarda belirtilen gradasyon limitleri içerisinde iyice derecelendirilmiş olacaktır. Malzeme içerisinde kil toprakları ve organik maddeler bulunmayacaktır. Alttemel malzemesi kalker taşından konkasörde kırılarak elde edilmiş olacaktır. (Mermer, Bazalt vb.) kabul edilmeyecektir. Malzemelere ait ilgili özellik ve tablolar, Teknik Şartname ekinde bulunmaktadır. ” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.
Teknik şartnamelerin alım yapılacak her kısım için ayrı ayrı düzenlendiği ve alım yapılacak malzemelerden, Sathi kaplama agregalarının (Mıcır) kalker - bazalt taşından konkasörde kırılarak elde edilmiş olacağı, bunların dışında başka tür malzeme (Mermer vb.) kullanılamayacağı, Alttemel malzemesinin (Mekanik malzeme) ise kalker taşından konkasörde kırılarak elde edilmiş olacağı, (Mermer, Bazalt vb.) kabul edilmeyeceği, şeklinde düzenlenerek alımı yapılacak malzemelerin ne tür madenler kullanılarak elde edilebileceğinin belirlendiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi teknik şartnamede Alttemel malzemesinin kalker taşından üretileceği bazalt, mermer malzemelerin kabul edilmeyeceği, asfalt agregalarının ise kalker taşından konkasörde kırılarak elde edileceği şeklinde düzenleme yapıldığı iddia edilmektedir. Ancak ilgili şartnamelerde; sathi kaplama agregalarının (asfalt agregaları) kalker - bazalt taşından konkasörde kırılarak elde edileceği şeklinde düzenleme yapıldığı ve bazalt malzeme kullanımına yönelik bir sınırlama olmadığı yapılan sınırlamanın sadece mermer malzemeye yönelik olduğu Alttemel malzemesi üretiminde ise idarenin, mermer ve bazalt kullanılmaması için sınırlama yapmış olduğu tespit edilmiştir.
Alınacak malzemeler ile ilgili en uygun fayda-maliyet analizi yapılmak suretiyle bu bileşimin tercih, takdir ve sorumluluğunun ihale konusu alımı yapacak idarelerde olduğu bu nedenle alımı yapılacak malzemelerin ne tür madenler kullanılarak üretileceğine yönelik sınırlamada bulunulabileceği bununla birlikte mermer madeninin kullanımına ilişkin sınırlamanın Maden Kanunu ve Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinde yer verilen sınıflandırmaya uygun şekilde olduğu anlaşılmıştır.
Alttemel malzemesi üretiminde bazalt madeninin tercih edilmediği ancak sathi kaplama agregaları üretiminde bazalt madeninin kullanımına ilişkin bir sınırlama bulunmadığı bu düzenlemeden de idarenin bazalt madeni için genel bir sınırlama yapmadığı, hangi malzemeyi hangi madenden elde edeceği hususunu ihtiyacına ve kullanım alanına uygun şekilde belirlemek amacında olduğu ve bazalt madeninin sadece alttemel malzemesi için kullanılamayacağının sınırlandırıldığı, yapılan bu sınırlamanın yine idarenin tercih, takdir ve sorumluluğunda olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)