(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/016
Gündem No: 48
Karar Tarihi: 21.02.2011
Karar No: 2011-UM.II-798
Şikayetçi: Tekmed Medikal San. Tic. Ltd. Şti., Sağlık Sokak No:17/12 ANKARA
İhaleyi yapan idare: Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Tıbbiye Caddesi İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 08.11.2010 / 45456
Başvuruya konu ihale: 2010/81647 İhale Kayıt Numaralı "100 Kalem Tıbbi Sarf Malzemeleri Alımı İhalesi (7, 8, 9 Uncu Kalemler)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 16.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[34.80].(0265)./2011-68E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 30.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “100 Kalem Tıbbi Sarf Malzemeleri Alımı İhalesi (7, 8, 9 Uncu Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Tekmed Medikal San. Tic. Ltd. Şti.’nin 14.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.11.2010 tarih ve 45456 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalede teklif etmiş oldukları cihazın teknik şartnameye uygun olduğu, idare tarafından teknik şartnamede yer almayan hususlar gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4737 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Aynı Kanunun “Eşik değerler” başlıklı 8 inci maddesinde; “Bu Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler aşağıda belirtilmiştir:
a) Genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet alımlarında üçyüzmilyar Türk Lirası. (altıyüzdoksandokuzbin ikiyüzyetmiş Türk Lirası)
b) Kanun kapsamındaki diğer idarelerin mal ve hizmet alımlarında beşyüzmilyar Türk Lirası. (birmilyon yüzaltmışbeşbin dörtyüzellibir Türk Lirası)…” hükmü,
Anılan Kanunun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,
Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
Yine aynı Kanunun “İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;
a) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;
1) Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,
…
Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır.
…
b) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlerin altında kalan ihalelerden;
…
3) Yaklaşık maliyeti altmışmilyar Türk Lirasının (yüzelliikibin beşyüzseksensekiz Türk Lirasının) üzerinde ve eşik değerin altında olan mal veya hizmet alımları ile beşyüzmilyar Türk Lirasının (birmilyon ikiyüzyetmişbirbin altıyüzdokuz Türk Lirasının) üzerinde ve eşik değerin altında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yirmibir gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,
En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilân edilerek duyurulur.
…
İlanların, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi yedi gün kısaltılabilir. İlan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi ile belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterliği belirlenen adaylara yapılacak kırk günlük davet süresi beş gün kısaltılabilir.
İdareler, yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler için Kamu İhale Bülteninde ön ilan yapabilirler. Uluslararası ilan yapılan haller dahil ön ilan yapılması halinde kırk günlük ilan ve davet süresi yirmidört güne kadar indirilebilir…” hükmü,
“Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması, yaklaşık maliyeti eşik değerlerin üzerindeki ihalelerde; hizmet alımları ve yapım işlerinde bütün yerli istekliler lehine, mal alımlarında ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden yerli istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususlarında idarelerce ihale dokümanına hükümler konulabilir. Ancak, yabancı istekliler ile ortak girişim yapmak suretiyle ihalelere katılan yerli istekliler bu hükümden yararlanamaz.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde; “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur….” hükmü,
2010/1 Tebliğ numaralı Kamu İhale Tebliğinde; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Eşik Değerler ve Parasal Limitlerin Güncellenmesi” başlıklı 67 nci maddesine göre, 1 Şubat 2010 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanacak eşik değerler ve parasal limitler anılan Kanunun ilgili maddeleri bazında aşağıda belirtilmiştir:
Buna göre;
1- “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddenin;
(g) bendinde belirtilen 5.072.080,- TL (Beşmilyon yetmişikibin seksen Türk Lirası), 5.372.854,- TL (Beşmilyon üçyüzyetmişikibin sekizyüzellidört Türk Lirası),
2- “Eşik Değerler” başlıklı 8. maddenin;
(a) bendinde belirtilen 606.343,- TL (Altıyüzaltıbin üçyüzkırküç Türk Lirası), 642.299,- TL (Altıyüzkırkikibin ikiyüzdoksandokuz Türk Lirası),
(b) bendinde belirtilen 1.010.572,- TL (Birmilyon onbin beşyüzyetmişiki Türk Lirası), 1.070.498,- TL (Birmilyon yetmişbin dörtyüzdoksansekiz Türk Lirası),
(c) bendinde belirtilen 22.232.648,- TL (Yirmiikimilyon ikiyüzotuzikibin altıyüzkırksekiz Türk Lirası), 23.551.044,- TL (Yirmiüçmilyon beşyüzellibirbin kırkdört Türk Lirası),
3- “İhale İlan Süreleri ve Kuralları” başlıklı 13 üncü maddenin (b) bendinin;
(1) nolu alt bendinde belirtilen 66.154,- TL (Altmışaltıbin yüzellidört Türk Lirası), 70.076,- TL (yetmişbin yetmişaltı Türk Lirası), 132.311,- TL (Yüzotuzikibin üçyüzonbir Türk Lirası), 140.157,- TL (Yüzkırkbin yüzelliyedi Türk Lirası),
(2) ve (3) nolu alt bentlerinde belirtilen 1.102.622,- TL (Birmilyon yüzikibin altıyüzyirmiiki Türk Lirası), 1.168.007,- TL (Birmilyon yüzaltmışsekizbin yedi Türk Lirası),
…
6- “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53 üncü maddenin (j) fıkrasının;
(1) nolu bendinde belirtilen 220.520,- TL (İkiyüzyirmibin beşyüzyirmi Türk Lirası), 233.596,- TL (İkiyüzotuzüçbin beşyüzdoksanaltı Türk Lirası),
(2) nolu bendinde belirtilen 1.000,- TL (Bin Türk Lirası), 1.059,- TL (Binellidokuz Türk Lirası), 2.000,- TL (İkibin Türk Lirası), 2.118,- TL (İkibinyüzonsekiz Türk Lirası), 3.000,- TL (Üçbin Türk Lirası), 3.177,- TL (Üçbinyüzyetmişyedi Türk Lirası), 4.000,- TL (Dörtbin Türk Lirası), 4.237,- TL (Dörtbinikiyüzotuzyedi Türk Lirası), …” açıklaması
İdari şartnamenin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları” başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde; “Teklif edilen ürünlere ait numuneler orijinal olmalı ve ihale komisyonuna; firma etiketi, ihale kalem numarası, malzeme adı, onaylanmış barkod numarası ve markası yazılmış bir liste ile teslim edilecektir.
Ayrıca numunelere uygunluk verilmesi isteklinin teknik şartnameye uygun ürün verme yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır.
Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları, tüm orijinal teknik dokümanlar Türkçe tercümeleri ile birlikte komisyona ibraz edilecektir.” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin “7…9) Bipap Oronazal Maske Seti (Non İnvasiv Mekanik Ventilasyon İçin Büyük - Orta – Küçük)” başlıklı maddesinde; “Maske yüze takıldığında hava kaçağı yapmayacak şekilde dizayn edilmiş olmalıdır. Maskeler yetişkin ve çocukta kullanılabilmeli, 3 farklı boyu olmalıdır. Üzerinde açısı ayarlanabilir alın desteği bulunmalı, alın desteği süngerden olmalıdır. Hastanın yüzüne tam oturması için ağız ve burun arasındaki kısmı bombeli olmalıdır. Oksijen girişi ve basınç ölçümü gibi amaçlarla kullanılabilecek en az 1 giriş portuna sahip olmalıdır. Maske üzerinde başlığın kolay takılıp çıkarılması için klipsleri olmalı, başlık 4 farklı noktadan bağlantı yapabilmelidir. Maske tek kullanımlık ve çok kullanımlık başlıklarla ekshalasyon portu ve hasta devreleriyle kullanılabilmelidir. Değişik boylarda başlık seçenekleri bulunmalıdır. Maskeye takılan hortumun saat yönünde veya tersi yönde dönmesi sırasında maskeye kuvvet uygulanması için maske üzerinde rotasyonu sağlayacak parçası olmalıdır. Hava hortumunda C02 atılımını sağlayacak özel ekshalasyon portu bulunmalıdır. Hava hortumuna tutturulmuş basınç hattı bulunmalıdır. Hava hortumu ve ekshalasyon portunun girişleri standart olup her türlü maske ve ventilatör cihazına uygun olmalıdır. Hava hortumunun boyu en az 180cm. uzunluğunda olmalıdır. Hava hortumu üzerinde oksijen girişi ve basınç ölçümü gibi amaçlarla kullanılabilecek en az bir giriş portuna sahip olmalıdır. Set içinde bulunan maske başlıkları her boy maske için kullanılabilir olmalıdır. Maskenin üzerinde bulunan bir valf sayesinde hasta devresinde basınç olmadığı zaman hasta oda havasından solunum yapabilmelidir. Bakteri filtresi düşük rezistanslı olmalıdır. BİPAP basınç ventilatörlerinde kullanıma uygun olmalıdır. Malzemelerin kabulüne yeterli sayıda örnek denenerek karar verilecektir.” düzenlemesi,
Yer almaktadır.
Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlamasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.
İdarece başvuru sahibi tarafından ihalede teklif edilen cihazlara ilişkin olarak; tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 02.09.2010 tarihinde ve yapılan şikayet başvurusu üzerine 19.10.2010 tarihinde düzenlenen değerlendirme raporlarında; maskenin burun köküne gelen kısmının geniş olduğu, uygun boyda dahi burun kısmının tam oturmadığı bu nedenle de gözlere bası yaptığı, maskenin alın kısmına oturması gereken uzantısı gerekli açılanmayı yeterince yapmaması nedeniyle alına tam oturmadığı, oturması için baş bantları sıkıştırıldığında ise diğer tarafların aşağı basıya neden olduğu, cihazların formu ve alın parçasının problemi nedeniyle tam oturmayan maskeden, hava kaçakları olduğu ve özellikle gözler hizasındaki yüksek hava akımının gözlerde kurumaya neden olduğu hususlarına yer verildiği görülmüştür.
Yine sunmuş olduğu cihaz uygun bulunmayarak ihalenin ilgili kısmında değerlendirme dışı bırakılan, Cio Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif etmiş olduğu cihazlara ilişkin olarak 02.09.2010 tarihinde idarece yapılan değerlendirmede cihazların; üzerinde açısı ayarlanabilir alın desteği ve hava hortumuna tutturulmuş basınç hattının bulunmadığı, hava hortumu üzerinde oksijen girişi ve basınç ölçümü gibi amaçlarla kullanılabilecek en az bir giriş portuna sahip olmadığı ve düşük rezistanslı bakteri filtresi içermediği tespit edildiğinden, cihazların teknik şartnameye uygun bulunmadığı hususlarına yer verilmiştir.
Başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların, teknik bir konuya ilişkin olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun 53 inci maddesinin, "Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur." hükmü gereğince, ihalede isteklilerce teklif edilen cihazların, teknik şartnameye uygun olup olmadığının ve idarece hazırlanan değerlendirme raporlarında yer alan hususların yerinde olup olmadığının tespiti amacıyla, 14.12.2010 tarihli yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir.
Akademik kuruluş tarafından 04.02.2011 tarihli yazı ekinde gönderilen teknik görüş yazısında ise aynen; “Kurumunuz ‘100 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (7, 8, 9 uncu Kalemler)’ ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikayet incelemesine esas olmak üzere gönderilen dosya tarafımızdan incelenmiştir. Bu inceleme doğrultusunda konu ile ilgili görüşlerimiz aşağıda sunulmuştur.
1. İdare tarafından hazırlanan teknik şartname hükümlerinin ilk cümlesinde "maske yüze takıldığımla hava kaçağı yapmayacak şekilde dizayn edilmiş olmalıdır" hükmü vardır. Bu nokta idare tarafından verilen cevap yazısında da belirtilmesine rağmen, yine de idare, teklif edilen cihazın teknik şartname hükümlerine uygun olduğunu belirtilmiştir. Sonuç olarak; idare tarafından verilen cevabi yazı, ekinde yer alan değerlendirme raporu ve idare tarafından hazırlanan teknik şartname incelendiğinde, teklif edilen cihaz, teknik şartname hükümlerine uygun olmadığı ve cihazın sorunu olduğu gözlenmiştir. Başvuru sahibinin şikayet başvurusuna idare tarafından verilen cevabi yazıda ve ekinde yer alan değerlendirme raporunda; teklif edilen cihazın kullanımında Ek2'de yer alan değerlendirme raporunda belirtilen sorunları bulunduğu gözlenmiştir. Özetle başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı görüşüne varılmıştır.
2. İhalede değerlendirme dışı bırakılan diğer istekli tarafından teklif edilen diğer cihazın teknik şartnameye uygun olmadığı ve teklif edilen cihazın kullanımında Ek2'de yer alan değerlendirme raporunda belirtilen sorunları bulunduğu görüşüne varılmıştır.
3. İhalenin üzerinde bırakıldığı istekli tarafından teklif edilen diğer cihazın teknik şartnameye uygun olduğu ve teklif edilen cihazın kullanımında Ek2'de yer alan değerlendirme raporunda belirtilen sorunlarının olmadığı görüşüne varılmıştır.” görüşlerine yer verilmiştir.
Anılan teknik görüşte yer alan hususlar değerlendirildiğinde; başvuru sahibi istekli ve ihalede değerlendirme dışı bırakılan diğer istekli olan Cio Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazların teknik şartnameye uygun olmadığı ve söz konusu cihazlarda, idarece hazırlanan raporlarda yer alan sorunların mevcut olduğu, ayrıca ihale üzerinde kalan istekli tarafından ihalede teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olduğu, ayrıca anılan cihazda, diğer cihazlara ilişkin olarak hazırlanan değerlendirme raporlarında yer alan sorunların mevcut olmadığı sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.
Yapılan inceleme ve alınan teknik görüşte yer alan hususlar değerlendirildiğinde; başvuru sahibi istekli tarafından ihalede teklif edilen cihazların teknik şartnameye uygun olmadığı ve cihazlarda idarece hazırlanan raporlarda yer alan sorunların mevcut olduğu sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
İdari şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde; “19.1.Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
19.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar
19.2.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir.” şeklinde düzenlenmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında;“Başvuru bedelinin beşinci fıkra çerçevesinde tespit edilemediği hallerde, başvuru bedeli 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin mal veya hizmet alımı ya da yapım işi olmasına göre belirlenen en yüksek tutar üzerinden yatırılır ve itirazen şikayet incelemesi sırasında yaklaşık maliyete göre fazla ödendiği anlaşılan tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir. Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır.
İhale dokümanı ve idarece gönderilen ilgili diğer belgeler incelendiğinde; başvuru sahibinin söz konusu ihalenin 3, 7, 8, 9 ve 13 üncü kalemlerine teklif verdiği, başvurunun sadece 7, 8 ve 9 uncu kalemlere ilişkin olduğu, başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetinin 4.725,00 TL olduğu ve başvuru sahibi istekli tarafından 2.118,00 TL başvuru bedeli yatırıldığı görüldüğünden, yukarıda anılan Tebliğ açıklaması ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereğince şikayet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.059,00 TL olduğu anlaşılmış olup, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 1.059,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.
İhale dokümanı incelendiğinde; ihalenin yaklaşık maliyetinin 787.590,78 TL olarak belirlendiği, ihale onay belgesinde, bu tutarın eşik değerin altında olduğunun belirtildiği, aynı belgede, ihale ilanının şekline ilişkin olarak “İhale tarihinden en az yirmibir gün önce Kamu İhale Bülteni ve işin yapılacağı yerde çıkan yerel gazetelerin birinde” ifadesine yer verildiği ve ihale ile ilgili diğer açıklamalar kısmında yaklaşık maliyetin eşik değerin altında olması nedeniyle ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği şeklinde sınırlama yapıldığı, ihalenin 30.07.2010 tarihinde yapıldığı, ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde ihale tarihinden 24 gün önce, 06.07.2010 tarihinde yapıldığı, yapılan ihale ilanının 6 ncı ve idari şartnamenin 8 inci maddesinde, ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceğinin belirtildiği görülmüştür.
İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetveli ile ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen standart birim fiyat cetveli ve ihale ilanı karşılaştırıldığında, yaklaşık maliyet cetvelinde, diğer ihale dokümanlarında alımı yapılacak 100 kalem tıbbi cihazın miktarlarına göre, daha düşük miktarlara yer verildiği, anılan cetvelde yer alan miktarların, diğer dokümanlarda yer verilen ve alımı yapılan kalemlerin miktarlarının, yaklaşık dörtte biri kadar olduğu, örneğin anılan cetvelde, ihalenin başvuruya konu kısmındaki, 3 kalem tıbbi cihazın her birinden 15’er adet alınacağı öngörülerek, ilgili kısım için 4.725,00 TL maliyet öngörüldüğü, ancak ihale ilanı ve birim fiyat teklif cetvelinde, belirtilen kalemler için 50’şer adet alım yapılacağının belirtildiği, ihalenin üzerinde kaldığı istekli tarafından, ilgili kalemler için 50’şer adet öngörülen teklif cetvelinde 20.400,00 TL bedel öngörüldüğü, yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan birim fiyatlar ile diğer ihale dokümanlarında yer alan miktarlar kullanılarak yapılan hesaplama neticesinde yaklaşık maliyetin, idarece belirlenen 787.590,78 TL tutarı yerine 2.975.782,30 TL tutarında olması gerektiği, bu tutarın ise eşik değerin üzerinde olduğu tespit edilmiştir.
İlgili mevzuat hükümleri gereğince, yaklaşık maliyetin eşik değerin üzerinde olduğu ihalelerde, ihale ilanının, ihale tarihinden en az kırk gün önce yapılması gerektiği ve ihalenin sadece yerli isteklilere açık olarak yapılamayacağı anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihalede; ihale ilanının, ihale tarihinden en az 40 gün önce yapılması gerektiği, ihale ilanının, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi nedeniyle ilan süresinin 7 gün kısaltılabileceği, ihale dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmemiş ve ihalede, ön ilan yapılmamış olduğu hususları göz önünde tutulduğunda, ihale ilanının ihale tarihinden en az 33 gün önce yapılması gerektiği, ancak idarece ihale ilanının, ihale tarihinden yalnızca 24 gün önce yapıldığı, ayrıca yaklaşık maliyetin eşik değerin üzerinde olması nedeniyle ihalenin sadece yerli isteklilerin katılabileceği şeklinde düzenlenmemesi gerekirken, idarece, ihalenin sadece yerli isteklilerin katılabileceği şeklinde düzenlendiği görülmüştür. Sonuç olarak, ihaleye ilişkin olarak inceleme ve/veya gereği yapılmak üzere Sağlık Bakanlığına bildirim yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) Fazla ödenen 1.059,00 TL başvuru bedelinin isteği halinde başvuru sahibine iadesine,
3) İnceleme ve/veya gereği yapılmak üzere Sağlık Bakanlığına bildirim yapılmasına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;
4737 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
8. maddesinde; “Bu Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler aşağıda belirtilmiştir:
a) Genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet alımlarında üçyüzmilyar Türk Lirası. (altıyüzdoksandokuzbin ikiyüzyetmiş Türk Lirası)
b) Kanun kapsamındaki diğer idarelerin mal ve hizmet alımlarında beşyüzmilyar Türk Lirası. (birmilyon yüzaltmışbeşbin dörtyüzellibir Türk Lirası)…” hükmü,
9. maddesinde; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,
13. maddesinde; “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;
a) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;
1) Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,
…
Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır.
…
b) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlerin altında kalan ihalelerden;
…
3) Yaklaşık maliyeti altmışmilyar Türk Lirasının (yüzelliikibin beşyüzseksensekiz Türk Lirasının) üzerinde ve eşik değerin altında olan mal veya hizmet alımları ile beşyüzmilyar Türk Lirasının (birmilyon ikiyüzyetmişbirbin altıyüzdokuz Türk Lirasının) üzerinde ve eşik değerin altında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yirmibir gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,
En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilân edilerek duyurulur.
…
İlanların, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi yedi gün kısaltılabilir. İlan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi ile belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterliği belirlenen adaylara yapılacak kırk günlük davet süresi beş gün kısaltılabilir.
İdareler, yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler için Kamu İhale Bülteninde ön ilan yapabilirler. Uluslararası ilan yapılan haller dahil ön ilan yapılması halinde kırk günlük ilan ve davet süresi yirmidört güne kadar indirilebilir…” hükmü,
63. maddesinde; “Yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması, yaklaşık maliyeti eşik değerlerin üzerindeki ihalelerde; hizmet alımları ve yapım işlerinde bütün yerli istekliler lehine, mal alımlarında ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden yerli istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususlarında idarelerce ihale dokümanına hükümler konulabilir. Ancak, yabancı istekliler ile ortak girişim yapmak suretiyle ihalelere katılan yerli istekliler bu hükümden yararlanamaz.” hükmü,
Yer almaktadır.
2010/1 Tebliğ numaralı Kamu İhale Tebliğinde; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Eşik Değerler ve Parasal Limitlerin Güncellenmesi” başlıklı 67 nci maddesine göre, 1 Şubat 2010 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanacak eşik değerler ve parasal limitler anılan Kanunun ilgili maddeleri bazında aşağıda belirtilmiştir:
Buna göre;
1- “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddenin;
(g) bendinde belirtilen 5.072.080,- TL (Beşmilyon yetmişikibin seksen Türk Lirası), 5.372.854,- TL (Beşmilyon üçyüzyetmişikibin sekizyüzellidört Türk Lirası),
2- “Eşik Değerler” başlıklı 8. maddenin;
(a) bendinde belirtilen 606.343,- TL (Altıyüzaltıbin üçyüzkırküç Türk Lirası), 642.299,- TL (Altıyüzkırkikibin ikiyüzdoksandokuz Türk Lirası),
(b) bendinde belirtilen 1.010.572,- TL (Birmilyon onbin beşyüzyetmişiki Türk Lirası), 1.070.498,- TL (Birmilyon yetmişbin dörtyüzdoksansekiz Türk Lirası),
(c) bendinde belirtilen 22.232.648,- TL (Yirmiikimilyon ikiyüzotuzikibin altıyüzkırksekiz Türk Lirası), 23.551.044,- TL (Yirmiüçmilyon beşyüzellibirbin kırkdört Türk Lirası),
3- “İhale İlan Süreleri ve Kuralları” başlıklı 13 üncü maddenin (b) bendinin;
(1) nolu alt bendinde belirtilen 66.154,- TL (Altmışaltıbin yüzellidört Türk Lirası), 70.076,- TL (yetmişbin yetmişaltı Türk Lirası), 132.311,- TL (Yüzotuzikibin üçyüzonbir Türk Lirası), 140.157,- TL (Yüzkırkbin yüzelliyedi Türk Lirası),
(2) ve (3) nolu alt bentlerinde belirtilen 1.102.622,- TL (Birmilyon yüzikibin altıyüzyirmiiki Türk Lirası), 1.168.007,- TL (Birmilyon yüzaltmışsekizbin yedi Türk Lirası),
…
6- “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53 üncü maddenin (j) fıkrasının;
(1) nolu bendinde belirtilen 220.520,- TL (İkiyüzyirmibin beşyüzyirmi Türk Lirası), 233.596,- TL (İkiyüzotuzüçbin beşyüzdoksanaltı Türk Lirası),
(2) nolu bendinde belirtilen 1.000,- TL (Bin Türk Lirası), 1.059,- TL (Binellidokuz Türk Lirası), 2.000,- TL (İkibin Türk Lirası), 2.118,- TL (İkibinyüzonsekiz Türk Lirası), 3.000,- TL (Üçbin Türk Lirası), 3.177,- TL (Üçbinyüzyetmişyedi Türk Lirası), 4.000,- TL (Dörtbin Türk Lirası), 4.237,- TL (Dörtbinikiyüzotuzyedi Türk Lirası), …” açıklaması mevcuttur.
İdari şartnamenin 19. maddesi; “19.1.Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
19.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar
19.2.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir.” şeklinde düzenlenmiştir.
İhale dokümanı ve idarece gönderilen ilgili diğer belgeler incelendiğinde; başvuru sahibinin söz konusu ihalenin 3, 7, 8, 9 ve 13 üncü kalemlerine teklif verdiği, başvurunun sadece 7, 8 ve 9 uncu kalemlere ilişkin olduğu, başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetinin 4.725,00 TL olduğu ve başvuru sahibi istekli tarafından 2.118,00 TL teklif edildiği anlaşılmıştır.
İhale dokümanı incelendiğinde; ihalenin toplam yaklaşık maliyetinin 787.590,78 TL olarak belirlendiği, ihale onay belgesinde, bu tutarın eşik değerin altında olduğunun belirtildiği, aynı belgede, ihale ilanının şekline ilişkin olarak “İhale tarihinden en az yirmibir gün önce Kamu İhale Bülteni ve işin yapılacağı yerde çıkan yerel gazetelerin birinde” ifadesine yer verildiği ve ihale ile ilgili diğer açıklamalar kısmında yaklaşık maliyetin eşik değerin altında olması nedeniyle ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği şeklinde sınırlama yapıldığı, ihalenin 30.07.2010 tarihinde yapıldığı, ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde ihale tarihinden 24 gün önce, 06.07.2010 tarihinde yapıldığı, yapılan ihale ilanının 6. ve idari şartnamenin 8. maddesinde, ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceğinin belirtildiği görülmüştür.
İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetveli ile ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen standart birim fiyat cetveli ve ihale ilanı karşılaştırıldığında, yaklaşık maliyet cetvelinde, diğer ihale dokümanlarında alımı yapılacak 100 kalem tıbbi cihazın miktarlarına göre, daha düşük miktarlara yer verildiği, anılan cetvelde yer alan miktarların, diğer dokümanlarda yer verilen ve alımı yapılan kalemlerin miktarlarının, yaklaşık dörtte biri kadar olduğu, örneğin anılan cetvelde, ihalenin başvuruya konu kısmındaki, 3 kalem tıbbi cihazın her birinden 15’er adet alınacağı öngörülerek, ilgili kısım için 4.725,00 TL maliyet öngörüldüğü, ancak ihale ilanı ve birim fiyat teklif cetvelinde, belirtilen kalemler için 50’şer adet alım yapılacağının belirtildiği, ihalenin üzerinde kaldığı istekli tarafından, ilgili kalemler için 50’şer adet öngörülen teklif cetvelinde 20.400,00 TL bedel sunulduğu, yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan birim fiyatlar ile diğer ihale dokümanlarında yer alan miktarlar kullanılarak yapılan hesaplama neticesinde yaklaşık maliyetin, idarece belirlenen 787.590,78 TL tutarı yerine 2.975.782,30 TL tutarında olması gerektiği, bu tutarın ise eşik değerin üzerinde olduğu tespit edilmiştir.
İlgili mevzuat hükümleri gereğince, yaklaşık maliyetin eşik değerin üzerinde olduğu ihalelerde, ihale ilanının, ihale tarihinden en az kırk gün önce yapılması gerektiği ve ihalenin sadece yerli isteklilere açık olarak yapılamayacağı açıktır.
Başvuruya konu ihalede; ihale ilanının, ihale tarihinden en az 40 gün önce yapılması gerektiği, ihale ilanının, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi nedeniyle ilan süresinin 7 gün kısaltılabileceği, ihale dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmemiş ve ihalede, ön ilan yapılmamış olduğu hususları göz önünde tutulduğunda ihale ilanının ihale tarihinden en az 33 gün önce yapılması gerektiği, ancak idarece ihale ilanının, ihale tarihinden yalnızca 24 gün önce yapıldığı, ayrıca yaklaşık maliyetin eşik değerin üzerinde olması nedeniyle, ihalenin sadece yerli isteklilerin katılabileceği şeklinde düzenlenmemesi gerekirken, idarece, ihalenin sadece yerli isteklilerin katılabileceği şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27. maddesinde; “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:
…
c) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler hariç, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan her türlü mal alımı ihalelerinde, ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler istenemez.
…
i) İdareler tarafından, alımın niteliği ve bu Yönetmelikteki düzenlemeler esas alınarak, istenilmesi idarenin takdirinde bulunan ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapılabilir.
(2) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; istenecek belgeler işin tamamının yaklaşık maliyeti dikkate alınarak belirlenir. Ancak aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi; başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.
(3) Belli istekliler arasında ihale usulü ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde kısmî teklif verilmesine imkan tanınması durumunda; istenecek belgeler işin tamamı dikkate alınarak belirlenmesine karşın bankalardan temin edilecek belgelerdeki, iş hacmini gösteren belgelerdeki ve iş deneyimini gösteren belgelerdeki parasal tutarlar her bir kısım için ayrı ayrı düzenlenir.
…” hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerindeki ihalelerde, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin istenebileceği, ancak yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin istenemeyeceği açıktır.
İnceleme konusu ihalede, yaklaşık maliyet eşik değerin üzerinde olmasına rağmen, (her ne kadar yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerindeki ihalelerde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin istenilip istenilmeyeceği idarelerin takdirine bırakılmış ise de) idarece eşik değerin altında gösterilerek, ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belge istenilebileceği hususu yok sayılmıştır.
Sonuç olarak; ihale konusu alımın toplam yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerinde olmasına rağmen, idarece anılan Kanunun 13. maddesine aykırı olarak ilan süresinin kısaltıldığı, 63. maddesine aykırı olarak ihalenin sadece yerli isteklilere açıldığı ve anılan Yönetmelik hükmüne aykırı olarak ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belge istenilebilecek iken, istenilmemesi yönünde eşik değer tespiti yapıldığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, idarece tesis edilen işlemin 4734 sayılı Kanunun 5., 13. ve 63. maddesi ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27. maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum. (¤¤)