(6331 S. K. m. 6, 7, 8) (4735 S. K. m. 13, 19, 20) (4734 S. K. m. 12, 43)
Toplantı No: 2013/021
Gündem No: 4
Karar Tarihi: 11.03.2013
Karar No: 2013/UH.III-1301
Şikayetçi: Erdağ Sosyal Hiz. İnş. Temz. Taah. Turz. Gıd. Otom. Mak. Peyz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., MİLLİ EGEMENLİK CAD. ONUR APT. NO: 12/12 MALATYA
İhaleyi Yapan Daire: Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü, Anadolu Bulvarı Üzeri Behiçbey ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 31.01.2013 / 4123
Başvuruya Konu İhale: 2012/184148 İhale Kayıt Numaralı "Ankara, Eskişehir, Kayseri Ve Çatalağzı Vagon Bakım Onarım Atölye Müdürlüklerinin 10 İşçiyle 11 Ay Süre İle Temizliği" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 22.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ankara, Eskişehir, Kayseri Ve Çatalağzı Vagon Bakım Onarım Atölye Müdürlüklerinin 10 İşçiyle 11 Ay Süre İle Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Erdağ Sosyal Hiz. İnş. Temz. Taah. Turz. Gıd. Otom. Mak. Peyz. San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.01.2013 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.01.2013 tarih ve 4123 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/577 sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname'nin Diğer Hususlar bölümünün 2(a) maddesinde "15.08.2009 tarih ve 17320 sayılı Resmi gazetede yayımlanan Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlığının “İşyeri sağlık ve Güvenlik Birimleri ile ortak sağlık ve Güvenlik birimleri hakkında yönetmelik” maddelerinin 2. Maddesi gereği, en az 50 işçi çalıştırılan işyerlerinde işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı bulundurma zorunluluğu olduğundan ilgili yönetmeliğe uygun gerekli tedbirleri alacak ve iş yeri hekimi ile iş güvenliği uzmanı bulunduracaktır." düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu işte 50 işçi çalıştırılmayacağından iş yeri hekimi ile iş güvenliği uzmanı çalıştırılması zorunluluğu bulunmadığı, söz konusu hüküm nedeni ile işin yürütülmesi aşamasında zorunlu olmadığı halde böyle bir maliyete katlanılması durumu ortaya çıkabileceği,
2) Teknik Şartname'nin Diğer Hususlar bölümünün 2(d) maddesinde yer alan “Yüklenici istihdam ettiği personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigorta primlerini tam, zamanında düzenli olarak yatıracaktır. Yatırmaması durumunda TCDD sözleşmeyi fesih edilecektir.” düzenlemesinin 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesine aykırı olduğu,
3) Teknik Şartname'nin 4.19'uncu maddesinde yer alan “Yükleniciler ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı yüklenicinin, aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dahil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruluşa sunulmaması halinde; Yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar Kuruluş tarafından yapılır ve Yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için Kuruluşun yükleniciye rücu hakkı saklıdır.” düzenlemesine göre üstü örtülü olarak kıdem tazminatının teklif fiyata dahil edileceğinin öngörüldüğü ancak kıdem tazminatının belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz olması nedeniyle ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu'na göre işveren idare değil yüklenici olduğundan işçilerin ücretlerini ödeme sorumluluğunun da yükleniciye ait olduğu, dolayısı ile yüklenicinin hakedişinden kesinti yapmak suretiyle işçilerin ücretlerini ödeme hak ve yetkisinin idareye tanınmadığı, bu nedenle söz konusu düzenlemelerin İş Kanunu'na ve ihale mevzuatına aykırı olduğu,
4) Teknik Şartname'nin 5.2'nci maddesinde yer alan “Yüklenicilerin aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, vs. parasal hakları ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırıldığına dair belgeler ile ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenicinin ödemeye esas belgelerinin kontrolleri yapıldıktan sonra tahakkukları yapılacaktır.” düzenlemesinin ikramiye, kıdem, ihbar gibi parasal hakların hangi şart ve koşullarda oluşacağının kanun ve yönetmeliklerde belirlendiği, bu nedenle söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “Teknik Şartname İle İlgili Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 2’nci maddesinin (a) bendinde “15.08.2009 tarih ve 27320 sayılı Resmi gazetede yayımlanan Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlığının “İşyeri sağlık ve Güvenlik Birimleri ile ortak sağlık ve Güvenlik birimleri hakkında yönetmelik” maddelerinin 2. Maddesi gereği, en az 50 işçi çalıştırılan işyerlerinde işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı bulundurma zorunluluğu olduğundan ilgili yönetmeliğe uygun gerekli tedbirleri alacak ve iş yeri hekimi ile iş güvenliği uzmanı bulunduracaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinin (a) bendinde işin adı “Ankara, Eskişehir, Kayseri ve Çatalağzı Vagon Bakım Onarım Atölye Müdürlüklerinin 10 İşçiyle 11 Ay Süre ile Temizliği” olarak belirtilmekte, Teknik Şartname’nin ekinde yer alan “2013 yılı Vagon Atölyeleri Temizliği İşçi Sayıları” başlıklı tabloda da çalışacak toplam işçi sayısı 10 olarak yer almaktadır.
15.08.2009 tarih ve 27320 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri ile Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmelik, 27.11.2010 tarih ve 27768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği’nin 22’nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
30.6.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun iş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı çalıştırılması zorunluluğuna ilişkin 6, 7 ve 8’inci maddeleri, aynı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için yayımı tarihinden itibaren iki yıl sonra, 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için yayımı tarihinden itibaren bir yıl sonra yürürlüğe gireceğinden başvuruya konu ihalenin konusunu oluşturan iş için 10 kişi çalıştırılacağı dikkate alındığında bu iş için işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı çalıştırılması zorunluğu bulunmadığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
“Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21’inci maddesinde“Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;
a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,
Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.” hükmü,
“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23’üncü maddesinde ise “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” hükmü yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Teknik Şartname İle İlgili Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 2’nci maddesinin (d) bendinde ise “Yüklenici istihdam ettiği personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigorta primlerini tam, zamanında düzenli olarak yatıracaktır. Yatırmaması durumunda TCDD sözleşmeyi fesih edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan,
“…
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir.
…” hükmü dikkate alındığında teknik şartnamelerin; ihale dokümanının ihale konusu işe ait teknik kriterlerin belirtildiği bölümünü oluşturması gerektiği anlaşılmaktadır.
Diğer bir ifade ile, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında teknik kriterler ve bu kriterlerin yerine getirilmesine yönelik işlemler dışındaki hususlara yönelik düzenlemelere İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerekmektedir.
Şikayet konusu Teknik Şartname düzenlemesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigorta primlerini tam, zamanında düzenli olarak yatırılmaması durumunda idarenin sözleşmeyi fesih edeceği düzenlenmiş olmakla birlikte söz konusu fesih halinin 4375 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen maddelerinde sayılan fesih hallerinden biri olmadığı, söz konusu düzenlemenin de İdari Şartname ve/veya Sözleşme Tasarısında yer almadığı,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı,
4) Birim fiyat tarifleri (varsa),
5) Özel Teknik Şartname (varsa),
6) Teknik Şartname,
7) Açıklamalar (varsa),
…” düzenlemesi yer aldığı,
Bu durumda; başvuru konusu Teknik Şartname düzenlemesi mevzuata aykırı bulunmakla birlikte, yukarıda yer verilen Sözleşme Tasarısı maddesine göre İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın Teknik Şartname’ye göre öncelik taşıdığı, dolayısı ile Teknik Şartname’de sözleşmenin feshedilmesine yönelik olarak belirtilen haller ortaya çıksa dahi İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda bu durumlara yönelik düzenleme yer almadığından anılan hallerde sözleşmenin feshedilmesine ihale dokümanı bakımından olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, söz konusu aykırılığın sözleşmenin uygulanması aşamasında ihale dokümanının bütünü dikkate alındığında uygulama alanı bulamayacağı ve bu nedenle teklif vermeye engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43 üncü maddesinin 1’inci fıkrasında; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmüne,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde;
“Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.”hükmüne yer verilmiştir.
Teknik Şartname'nin “Teknik Şartname İle İlgili Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 4.19'uncu maddesinde ise "Yükleniciler ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı yüklenicinin, aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dahil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruluşa sunulmaması halinde; Yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar Kuruluş tarafından yapılır ve Yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için Kuruluşun yükleniciye rücu hakkı saklıdır. " düzenlemesi yer almaktadır.
Kesin teminat taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınmaktadır. 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Ancak bu sayılan hallerde kesin teminat iade edilmez ve yukarıda yer alan yüklenicinin borçları kesin teminattan karşılanabilir. Bu hallerin dışında teminatın iade edilmemesi söz konusu olmayacağı gibi yukarıda sayılan yüklenicinin borçları dışındaki borçları kesin teminattan karşılanamayacaktır.
Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesi hükmü dikkate alındığında teknik şartnamelerin; ihale dokümanının ihale konusu işe ait teknik kriterlerin belirtildiği bölümünü oluşturması gerektiği anlaşılmaktadır.
Diğer bir ifade ile, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında teknik kriterler ve bu kriterlerin yerine getirilmesine yönelik işlemler dışındaki hususlara yönelik düzenlemelere İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; şikayet konusu Teknik Şartname düzenlemesinde düzenlenen kesin teminatın iade edilmeyeceği haller ile yüklenicinin kesin teminatından karşılanacağı düzenlenen borçları, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde düzenlenen iade edilmeme sebepleri ile kesin teminattan karşılanacak borçlar arasında sayılmadığı, ancak söz konusu düzenlemenin de İdari Şartname ve/veya Sözleşme Tasarısında yer almadığı,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesine göre İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın Teknik Şartname’ye göre öncelik taşıdığı, dolayısı ile Teknik Şartname’de kesin teminatın iade edilmemesine ve/veya belirtilen borçların kesin teminattan karşılanmasına yönelik olarak belirtilen haller ortaya çıksa dahi İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda bu durumlara yönelik düzenleme yer almadığından söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin uygulanmasına ihale dokümanı bakımından olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, söz konusu aykırılığın sözleşmenin uygulanması aşamasında ihale dokümanının bütünü dikkate alındığında uygulama alanı bulamayacağı ve bu nedenle teklif vermeye engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname'nin 5.2'nci maddesinde "Yüklenicilerin aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, vs. parasal hakları ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırıldığına dair belgeler ile ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenicinin ödemeye esas belgelerinin kontrolleri yapıldıktan sonra tahakkukları yapılacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.
Söz konusu düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin çalışanların özlük haklarını düzenleyen 38’inci maddesinde yer alan hükümlerine paralel olduğu, ihale mevzuatının genelinden çalışanların haklarının korunmasını teminat altına alınmasının amaçlandığı, bu nedenle ihalelerde, ihaleye katılacak kişilerin ekonomik ve mali yeterliğinin arandığı, çalışacak personele yapılacak ödemelerle hakediş ödemelerinin birbirine bağlı işlemler olmadığı göz önüne alındığında söz konusu düzenlemenin teklif vermeye engel teşkil etmeyeceği açıktır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)