(4734 S. K. m. 11, 53, 56) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 44) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 7)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 129
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-5259
Şikayetçi:
S.S. Bigadiç Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi, Av. ....... - Av. ....... Oğuzlar Mah. 48. Sokak No:5/4 Balgat/ ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü, Cihan Sok. No:2 06430 Sıhhıye ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
18.11.2008 / 32962
Başvuruya konu ihale:
2008/141839 İhale Kayıt Numaralı “Kamyonlarla Cevher Nakliye, Yükleme, İstifleme ve Besleme İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
23.12.2008 tarih ve I.H.48.26.G012/2008-96E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 21.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kamyonlarla Cevher Nakliye, Yükleme, İstifleme ve Besleme İşi” ihalesine ilişkin olarak S.S. Bigadiç Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi’nin 27.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.11.2008 tarih ve 32962 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, incelemenin ihale komisyonu tarafından yapılmadığı, satın alma daire başkanı ve genel müdür tarafından yapıldığı, bu durumun hukuka aykırı olduğu,
2) İhale günü ihale komisyonu tarafından sadece kimlerin teklif verdiği ve teklif miktarlarının açıklandığı, teklif zarflarından çıkan dokümanların tutanak altına alınmamasının mevzuata aykırı olduğu,
3) 2009 yılı program iş akım şemasının (Bigadiç) elden ele dolaştığı, bu belgenin ihaleyi takip edenlerin yaklaşık maliyeti bilmesine yol açabileceği,
4) İdari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde; “İsteklinin kendi malı olan toplam yüklü ağırlığı en az 32 ton olan en düşük 2000 model 188 adet kasalı damperli kamyon ve/veya aynı özelliklere sahip damperli yarı römorklu çekici ile minimum üç metre küplük kepçe kapasiteli en düşük 2000 model 2 adet lastik tekerlekli loder” şartının arandığı, isteklinin müvekkil gibi kooperatif olması durumunda bu şartın yerine getirilemeyeceği, bu düzenlemenin rekabeti kısıtladığı,
5) Ekte sunulan belgede 840.000 tonluk iş öngörüldüğü, oysa ihalenin 545.000 ton üzerinden yapıldığı, ancak sözleşmenin 51.1 maddesinde, işin bitmemesi halinde % 20 oranında ilave işin aynı yükleniciye yaptırılacağının belirtildiği, böylelikle idarece yaptırılan işin 645.000 tona ulaşacağı yine de işin bitmeyeceğinin açık olduğu, bu durumda 51.3 üncü maddenin devreye gireceği böylece de ihale üzerinde kalan firmaya işin tamamının yaptırılacağı, idarece işin tamamı üzerinde ihaleye çıkılmış olsaydı ihale üzerinde kalan firmanın iş deneyim belgesinin tutarının yeterli olmayacağı kanaatinde oldukları,
6) 840.000 ton üzerinden ihaleye çıkılması gerekirken 545.000 ton üzerinden ihaleye çıkılmasının ihalenin bölünemeyeceği kuralına aykırı olduğu, kamu menfaatine aykırı olduğu,
7) İdarece Birim Fiyat Hizmet Alım Sözleşmesinin 7 nci ve 8 inci maddelerinde sözleşme giderinin farklı kalemler adı altında birim fiyat hesaplamasına dahil edildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,
8) İhaleye giren ve ihale üzerinde kalan firmanın yasaklı olduğu, ihaleye giren Özay Nak. Loj. Oto. Kargo Dış Tic. Ltd. Şti. hakim ortağı olan İbrahim Özsu’nun kaçak akaryakıt ile alakalı yapılan bir operasyonda gözaltına alındığı, organize suçlar kapsamında yargılanan bu kişinin hem Özay Nak. Loj. Oto. Kargo Dış Tic. Ltd. Şti.’nin hemde söz konusu akaryakıt kaçakçılığında ismi geçen Özsu Tur. Tes. Pet. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı olduğu, bu iki firmanın aslında aynı firma olduğu, şirketler grubunun internet sitelerinde de deklare edildiği, Bigadiç ilçesinin ekonomisinin tarım ve hayvancılığa dayalı olduğu, ilçedeki ekonomiyi azda olsa canlandıran hususun bor madeni ve buna bağlı olarak da taşımacılık olduğu, taşımacılık sektörünün müvekkil şirket tarafından yapıldığı, söz konusu ihalenin bu nedenle çok önemli olduğu, nakliye işi ile uğraşan kooperatif üyelerinin başka bir işi olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhaleleri Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayetin sonuçlandırılması” başlıklı 7 nci maddesinde; “İhale işlemlerine karşı yapılan şikayet başvuruları idare tarafından yapılacak inceleme neticesinde Yönetmeliğin 12 nci maddesindeki kararlardan biri verilmek suretiyle sonuçlandırılır. Bu inceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği raportör veya ihale komisyonu aracılığıyla da yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikayet başvurusuna idarenin verdiği cevaba Satınalma Dairesi Başkanı ve Genel Müdür Yardımcısının imzasının bulunduğu idarece yapılan işlemin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak: Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde; “ Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü yer almaktadır.
İhale komisyonu tarafından 21.10.2008 tarihinde saat 14:00’de teklif zarflarının ihale komisyonunca teslim alındığına dair tutanağın tutularak imzalandığı, yine aynı gün saat 14:10’da isteklilerce teklif edilen fiyatlara ilişkin tutanağın düzenlenerek imzalandığı, yine komisyonca aynı gün sat 15:00’de teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağının düzenlenerek imzalandığı, teklif mektubu ve geçici teminatların uygun olduğu, diğer belgelerin var olduğuna ilişkin tutanağın doldurulduğu görülmüştür. İdarece teklif zarflarından çıkan belgelerin istekliler huzurunda tutanak altına alınmadığına ilişkin idarece gönderilen ihale dosyasında herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılamadığından iddia yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin dilekçe ekinde sunduğu “2009 Yılı Programın İş Akım Şeması (BİGADİÇ)” başlıklı tablonun idarece gönderilen ihale dokümanın bir parçası olmadığı ve dokümanda söz konusu tablonun yer almadığı, ayrıca nereden alındığı ve neyi ifade ettiğinin de anlaşılamadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin 4 ve 7 nci iddiası ihale dokümanına ilişkin olup, 05.09.2008 tarihinde ihale dokümanını satın almış, 21.10.2008 tarihli ihaleye iştirak etmiş, 27.10.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusu yapmıştır.
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “İstekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamaz.” hükmü gereğince, şikayetçinin ihaleye teklif vermesi sebebiyle, söz konusu iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde yer alan "Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır." hükmü uyarınca iddiaların incelenmesi kapsamında iddialarla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
İdari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde; “İsteklinin kendi malı olan toplam yüklü ağırlığı en az 32 ton olan en düşük 2000 model 188 adet kasalı damperli kamyon ve/veya aynı özelliklere sahip damperli yarı römorklu çekici ile minimum 3 m3 kepçe kapasiteli en düşük 2000 model 2 adet lastik tekerlekli loderin fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağını veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu verecektir.
İsteklinin kendisine ait yeterli miktarda araçları yok ise, toplam yüklü ağırlığı en az 32 ton olan en düşük 2000 model 188 adet kasalı damperli kamyon ve/veya aynı özelliklere sahip damperli yarı römorklu çekici ile minimum 3 m3 kepçe kapasiteli en düşük 2000 model 2 adet lastik tekerlekli loderin temin edileceğine dair noter onaylı taahhütnameyi ihaleye iştirak ederken verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde;
“İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.
Geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.
İdare, ihale dokümanında alımın niteliğini göz önünde bulundurarak üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir.
İş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir. İdareler, ihale dokümanında iş ortaklıklarında ortakların her birinin, üretim ve/veya imalat kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hisseleri oranında asgari yeterliğe sahip olmasına yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, makine, tesis ve diğer ekipman, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamede istenilen makine, tesis ve ekipmanın taahhüt edilerek de temin edilebileceği belirtildiğinden idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale onay belgesinde işin tanımının; “Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü 2009 yılı ihtiyacı olan;
I. Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü merkez stok sahalarından İzmir Alsancak Limanına 315.000 ton, Bandırma Limanına 20.000 ton, İstanbul Haydarpaşa Limanına 5.000 ton, İstanbul Ambarlı Limanına 35.000 ton olmak üzere toplam 375.000 ton torbalı (big-bag) ürünün nakliyesi,
II. Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü merkez stok sahalarından Nusrat İstasyonuna 170.000 ton konsantre cevherin yükleme ve nakliyesi,
III: Nusrat İstasyonuna nakledilen 170.000 ton konsantre cevherlerin loder ile cinslerine göre istiflenmesi, vagon bunkerlerine beslenmesi ve vagonlara yüklenmesi işi”,
Yine ihale onay belgesinde işin miktarının; “375.000 ton bigbag torbalı ürün nakliyesi, 170.000 ton dökme konsantre cevherlerin yüklenmesi, nakliyesi, istiflenmesi ve vagonlara yüklenmesi” işi olduğu,
Başvuru sahibi tarafından ihale konusu işin 840.000 ton olduğu iddiasını, dilekçesi ekinde sunduğu “2009 Yılı Program İş Akım Şeması (BİGADİÇ)” başlıklı tablodan çıkardığı, idarece ihale onay belgesinde işin 545.000 ton olduğu, yaklaşık maliyetin buna dayanılarak hesaplandığı, yaklaşık maliyet hesap cetvelindeki rakamlarla ihale onay belgesindeki rakamların birbirini tuttuğu ve bu rakam üzerinden ihaleye çıkıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
İdarece gönderilen ihale dosyasından ihale konusu iş için 840.000 ton üzerinden ihaleye çıkılması gerektiği halde 545.000 ton üzerinden ihaleye çıkıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılamadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdarece hazırlanan tip sözleşmenin “Sözleşme Bedeline Dahil Olan Giderler” başlıklı 7 nci maddesinin; “Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak katma değer vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından yükleniciye ödenecektir.” şeklinde,
Yine idarece hazırlanan tip sözleşmenin “Vergi, Resim ve Harçlar ile Sözleşmeyle İlgili Diğer Giderler” başlıklı 8 inci maddesinin; “Sözleşmenin düzenlenmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harçlar ve KİK payı ile sözleşmeye ilişkin diğer giderler yükleniciye aittir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 7 ve 8 inci maddesinde;
“Madde 7- Sözleşme Bedeline Dahil Olan Giderler
Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil)7 yerine getirilmesine ilişkin..................................sözleşme bedeline dahildir. 8 İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak katma değer vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.
Madde 8- Vergi, Resim ve Harçlar ile Sözleşmeyle İlgili Diğer Giderler
…………........................................................................................................................... 9 “ şeklinde düzenlendiği,
7 nolu dip notta; “Götürü bedel sözleşmelerde, parantez içindeki hükme madde içinde yer verilmeyecektir.”,
8 nolu dipnotta; “Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı burada belirtilecek ve ayrıca idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderler buraya yazılacaktır.”
9 nolu dipnotta; “Sözleşmenin düzenlenmesine ilişkin her türlü vergi, resim ve harçlar ile diğer giderlerin kime ait olacağı ve mevzuatında ihaleyi yapan İdare ve ihale konusu iş için getirilmiş bir muafiyet ya da istisna söz konusu ise bu husus belirtilecektir. “ düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece tip sözleşmenin 7 ve 8 inci maddelerinin mevzuata uygun şekilde doldurulduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar başlıklı bölümün H. Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu başlıklı alt bölümünde;
“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır.
İhaleye katılan ve ihale üzerinde bırakılan Özay Nak. Logistic Otomotiv ve Kargo Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 0rtağı İbrahim Özsu’nun şirketin % 50 hissesine sahip olduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan yasaklılar listesi ve haklarında kamu davası açılanlara ilişkin listede ihale üzerinde bırakılan firma ve % 50 ortağı olan İbrahim Özsu’nun adının bulunmadığı, başvuru sahibinin “İbrahim Özsu kaçak akaryakıt ile alakalı yapılan bir operasyonda gözaltına alındığı, organize suçlar kapsamında yargılanan bu kişinin” ibaresini kullandığı, Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan dolayı yasaklama kararı verilebileceğinden bahsedilen suçun farklı olduğu, İbrahim Özsu’nun Özay Nak. Logistic Otomotiv ve Kargo Dış Tic. Ltd. Şti.’nin % 50 ortağı olduğu dikkate alındığında İbrahim Özsu’nun sermayenin yarısından fazlasına sahip olmadığından iddiası doğru olmamakla beraber yine yasaklı olan M. Özay Petrol İnş. Gıda. Teks. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ile ihale üzerinde bırakılan Özay Nak. Logistic Otomotiv ve Kargo Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ortak durumunun aynı olmasının muhtemel olduğunu iddia ettiği, bu bilginin doğru olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye ulaşılamadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)