(4734 S. K. m. 5, 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 10)
Toplantı No: 2009/039
Gündem No: 11
Karar Tarihi: 04.05.2009
Karar No: 2009-UH.II-1465
Şikayetçi: Epa Temizlik Bilgi İşlem Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Selmanipek Caddesi Anadolu İşhanı 35-22 Üsküdar/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: İstanbul İl Özel İdaresi, Yerebatan Caddesi No:31 Sultanahmet, Fatih/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 15.04.2009 / 8995
Başvuruya konu ihale: 2009/23904 İhale Kayıt Numaralı "388 Kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personel Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 22.04.2009 tarih ve II.H.08.93.0229/2009-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul İl Özel İdaresi tarafından 08.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşların Bünyesinde Görevlendirilmek Üzere 388 Kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Epa Temizlik Bilgi İşlem Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.04.2009 tarih ve 8995 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamenin “Ödeme Evrakına Eklenecek Belgeler” başlığını taşıyan 7 nci maddesinin 8 inci alt maddesinde; “Personel ücretlerinin bordro tutarında gösterildiği tutarda personelin banka hesabına yatırıldığına dair banka listesi ve dekontu” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenleme ile ödeme evrakını idareye sunmadan önce personel maaşlarını ödemek zorunda bırakıldıkları, mevzuata aykırı bu düzenleme nedeni ile ihaleye katılamadıkları, idarenin şikayet dilekçelerine ihale tarihinden iki gün önce cevap vermesi gerekirken cevabın ihale tarihi ile aynı gün olan 08.04.2009 tarihinde postaya verildiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Teknik Şartnamenin “Ödeme Evrakına Eklenecek Belgeler” başlıklı 7 nci maddesinin 8 inci alt bendinde; “Personel ücretlerinin bordro tutarında gösterildiği tutarda personelin banka hesabına yatırıldığına dair banka listesi (Banka Onaylı) ve dekontu” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin çalışanların özlük haklarının düzenlendiği 38 inci maddesinde;
“Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.
Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.
Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.
Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır”
Düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan düzenlemesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.
Anılan Şartnamenin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinde ise;
“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.
Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.
İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.
Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.
Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.
Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.
Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.
Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı idare tarafından aynı konuda 15.12.2008 tarihinde düzenlenen ihalenin, 09.02.2009 tarih ve 2009/UH.II-740 sayılı Kurul kararı ile teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünün 10 uncu maddesinde yer alan “Yüklenici firma personele ait maaş ödemesinde bulunmadan idareden hak ediş talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin mevzuata aykırı bulunması nedeniyle iptal edildiği görülmüştür.
Sonuç olarak, idarece teknik şartnamede, hakediş ödemesi yükleniciye yapılmadan önce ödeme evrakına eklenecek belgeler arasında personel ücretlerinin personelin banka hesabına yatırıldığına dair banka listesi ve dekontunun yer almasının istenmesi, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, aynı idare tarafından aynı konuda yapılan ve 09.02.2009 tarih ve 2009/UH.II-740 sayılı Kurul kararı ile iptal edilen ihalenin teknik şartnamesinde yer alan düzenlemedeki durumu esasında değiştirmediği, bu itibarla anılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi hükmüne aykırı olduğu ve 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde sayılan “Temel İlkeleri” ihlal ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Başvuru sahibinin idarenin şikayet dilekçelerine ihale tarihinden iki gün önce cevap vermesi gerekirken cevabın ihale tarihi ile aynı gün olan 08.04.2009 tarihinde postaya verildiğine ilişkin iddiasının incelenmesi neticesinde;
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10 uncu maddesinin üçüncü bendinde; “İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik hükmüne göre ihale dokümanına yönelik şikayet niteliğindeki başvuruların ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla birlikte anılan düzenlemenin idareyi mutlak suretle bağlayan bir düzenleme olmadığı, disipliner bir nitelik taşıdığı, kaldı ki dokümana yönelik olan başvuru sahibinin şikayetine ilişkin olarak idarece ihale tarihinden önce 07.04.2009 tarihinde karar alındığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası uygun bulunmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
2) Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı'na bildirilmesine
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)