(4734 S. K. m. 17, 54, 56, 65) (5179 S. K. Geç. m. 2, 3) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 114
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UH.III-5194
Şikayetçi:
Güncel Grup Tem. Güv. Yem. Gıda Day. Tük. Mam. Dağ. Paz. Org. ve Özel Eğ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti., İhsaniye Mah. 4920 Sok. No:51 MERSİN
İhaleyi yapan idare:
Gaziantep Vakıflar Bölge Müdürlüğü, Çukur Mahallesi Karagöz Caddesi Ateşoğlu Çıkmazı No:1 27010 Şahinbey/GAZİANTEP
Başvuru tarih ve sayısı:
12.11.2008 / 31991
Başvuruya konu ihale:
2008/112190 İhale Kayıt Numaralı “Kilis Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
23.12.2008 tarih ve III.H.47.33.0097/2008-84E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Gaziantep Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kilis Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Güncel Grup Tem. Güv. Yem. Gıda Day. Tük. Mam. Dağ. Paz. Org. ve Özel Eğ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2008 tarih ve 31991 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari Şartnamede 5179 sayılı Kanuna göre düzenlenmiş gıda üretim izni belgesi istenildiği; oysa ihale üzerinde bırakılan firmanın 2003 yılında yürürlükte bulunan 560 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre düzenlenmiş üretim izni belgesinin bulunduğu; 5179 sayılı Kanunun 560 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyi yürürlükten kaldırdığı ve yeni kriterler getirdiği; 5179 sayılı Kanunun geçici üçüncü maddesinde; halen faaliyet gösteren, gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten ve satan işyerlerinin, bu Kanun ile getirilen yeni yükümlülüklere Kanunda belirtilen yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren bir yıl içinde uyum sağlamak zorunda olduğu yönünde hüküm bulunduğu; ihale üzerinde bırakılan firmanın ise sunduğu üretim izin belgesinin 560 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayandığı ve belgesini 5179 sayılı Kanuna uyumlaştırmadığı, İdari Şartname hükümleri gereği sözkonusu firmanın belgesinin kabul edilmemesi ve sözkonusu firmanın değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İdari Şartnamede anahtar teknik personel olarak 2 yıl deneyimli gıda mühendisi istenildiği, gıda mühendisinin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle çalışıyor olması şartı arandığı; yeterli deneyime sahip mühendisi olmayan ihale üzerinde bırakılan firmanın 300 km. uzakta başka bir ilde ve başka bir firmada çalışan bir gıda mühendisiyle 12.09.2008 tarihinde hayali sözleşme yaptığı ve SSK giriş bildirgesi verdiği; bu gıda mühendisinin Sofram Yemekçilik firmasında 08.09.2007 tarihinden itibaren fiilen çalıştığı gösterir Adana SSK İl Müdürlüğünde kayıtların bulunduğu; dolayısıyla bir kişinin 300 km. uzaklıkta iki ayrı şehirde tam zamanlı olarak çalışmasının fiilen mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan firmanın ihaleye katılabilmek için sahte evrak düzenlediği, bu fiilin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi kapsamına girdiği, şirket ve sözkonusu gıda mühendisi hakkında yasal işlem yapılması gerektiği, gerekiyorsa cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin, 7.1.o bendinde; “İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu olan, 5179 sayılı Kanunda belirtilen Gıda Üretim İzin Belgesi” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
27.05.2004 tarihinde kabul edilerek 05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun Geçici 5 inci maddesinde; “Bu Kanunun yayımlanmasından önce çalışma izni, üretim izni, özel gıda kontrol laboratuvarı izni almış işyerlerinin hakları saklıdır” hükmü,
Anılan Kanunun Geçici 2 nci maddesinde ise; “Halen faaliyet gösteren, gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üretim ve satan işyerleri, bu Kanun ile getirilen yeni yükümlülüklere Kanunda belirtilen yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren bir yıl içinde uyum sağlamak zorundadır” hükmü bulunmaktadır.
Kanunun Geçici 2 nci maddesinde; işyerlerinin kanun ile getirilen yeni yükümlülüklere yönetmeliklerin yayımından itibaren bir yıl içinde uyum sağlaması gerektiğinin belirtildiği; dolayısıyla bu hükmün kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihli gıda üretim belgelerine ilişkin bir düzenleme olmadığı, gıda üretim izin belgeleri ile ilgili olarak 5179 sayılı Kanunun Geçici 5 inci maddesindeki hükmün geçerli olduğu görülmüştür.
İhale üzerinde bırakılan Çelikkan Yemek Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Gıda Üretim Sertifikası’nın ise Gaziantep İl Müdürlüğü tarafından 560 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4128 sayılı Kanunla değişik 5 inci maddesine dayanılarak Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Yönetmelik hükümlerine göre 13.10.2003 tarihinde düzenlendiği, belgenin son kullanma tarihinin 13.10.2013 olduğu görülmüştür.
Öte yandan; belge ekinde yer alan Gaziantep İl Tarım Müdürlüğü’nün Çelikkan Yemek Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne hitaben yazdığı 21.09.2006 tarih ve 4493-12951-8241 sayılı yazısında; 4128 sayılı Kanun ve 560 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile verilmiş olan üretim izin sertifikalarının, 5179 sayılı Kanuna göre geçerliğinin devam ettiğinin belirtildiği görülmüştür.
Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda; ihale üzerinde bırakılan Çelikkan Yemek Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu gıda üretim sertifikasının geçerli olmadığı yönündeki iddia yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 maddesinde; “İstekli anahtar teknik personel olarak ihale tarihinden önce işe alınmış en az iki yıl deneyimli gıda mühendisi bulunduracaktır… Gıda mühendisi ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir…”
Şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Şikayete konu ihalede; ihale üzerinde bırakılan Çelikkan Yemek Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından gıda mühendisi Hikmet Leyla Gürpınar (Okat)’ın anahtar teknik personel olarak gösterildiği; anılan kişinin diploması, özel sektördeki mesleki deneyimini gösteren meslek odası kayıt belgesi ve isteklinin bünyesinde bulunduğunu gösteren sosyal güvenlik kurumu işe giriş bildirgesinin sunulduğu görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde;
“Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.
Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir. Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.
Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması durumunda idarece asgari deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülür. Bu durumda özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle; anahtar teknik personel olarak öngörülen personelin ilgili mevzuatı gereği kaydolması gereken meslek odası bulunmaması halinde deneyim süresi mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir.
Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez.
İş ortaklıklarında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve özel ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.
Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır.
Anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınmış olması ve ihale tarihi itibarıyla istekli bünyesinde çalışıyor olması zorunluluğunun, anahtar teknik personelin münhasıran o istekli bünyesinde çalışıyor olması zorunluluğu şeklinde anlamamak gerektiği, bir mühendisin birden fazla firmada istihdam edilebileceği veya bir firmada anahtar teknik personel olarak istihdam edilen bir kişinin aynı anda serbest meslek erbabı olabileceği anlaşılmakta olup, anahtar teknik personelin ilgili firma bünyesinde tam gün mesai yapma zorunluluğu da bulunmamaktadır. Bu açıdan bir mühendisin birden fazla işyerinde istihdam edilmesinde ihale mevzuatına bir aykırılık bulunmamaktadır. Bu açıdan; başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede, başvuru Sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak; idarece idari şartnamede anahtar teknik personel olarak 2 yıl deneyimli gıda mühendisi istenildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından firma bünyesinde gösterilen gıda mühendisinin aslında 300 km uzaklıktaki başka bir firmanın bünyesinde mühendislik yaptığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin gıda mühendisiyle hayali bir sözleşme yaptığı, bir gıda mühendisinin birbirine uzak iki ayrı şehirde tam zamanlı olarak çalışmasının fiilen mümkün olmadığı, iddia edilmektedir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde, “… Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir. Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.
Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması durumunda idarece asgari deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülür. Bu durumda özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle; anahtar teknik personel olarak öngörülen personelin ilgili mevzuatı gereği kaydolması gereken meslek odası bulunmaması halinde deneyim süresi mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. …” hükmü mevcuttur.
Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca idare tarafından anahtar teknik personel olarak iki yıl deneyimli gıda mühendisi istenildiği, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan anahtar teknik personelle ilgili olarak başvuru sahibinin iddialarının ilgili Kanunlar ve mevzuat yönüyle araştırılması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenle, idarece başvuru sahibinin iddiasının araştırılarak ve araştırma sonucunda elde edilecek verilere göre tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi hükmü uyarınca düzeltici işlem tesis edilmesi yönündeki düşüncemle, karara katılmıyorum. (¤¤)