(4734 S. K. m. 56) (4857 S. K. m. 32, 53) (4735 S. K. m. 24)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 37
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UH.II-5173
Şikayetçi:
İptech Reklam Tanıtım Prodüksiyon ve Büro Mak. ve Kırt. Hiz. Ltd. Şti., İstoç, 41. Ada, No:29, K:1-2, Bağcılar / İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
İstanbul Asfalt Fabrikaları Sanayi ve Ticaret A.Ş., Selimiye Mahallesi, Atölyeler Sokak, No:8/1, Üsküdar / İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
26.11.2008 / 34040
Başvuruya konu ihale:
2008/125968 İhale Kayıt Numaralı “İsfalt A.Ş. Teknik, Uzman ve Yardımcı Personel Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
18.12.2008 tarih ve II.H.49.60.0199/2008-43E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul Asfalt Fabrikaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 08.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İsfalt A.Ş. Teknik, Uzman ve Yardımcı Personel Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İptech Reklam Tanıtım Prodüksiyon ve Büro Mak. ve Kırt. Hiz. Ltd. Şti.’nin 16.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 26.11.2008 tarih ve 34040 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 55.9 uncu maddesinde; “Çalışan elemanların idareye müracaat edip yükleniciden paralarını alamadıkları yönünde şikâyette bulunmaları halinde bu durum tespit yoluna gidilecek ve yüklenicinin istihkakından uygun bir kısmı alıkonularak bu meblağ yüklenici adına teknik elemanlara (maaş, sosyal yardım, ikramiye, tazminat, ihbar vs. mağduriyetleri her ne nam altında ise) ödenecektir.” ifadesinin yer aldığı; personellerin hak ve menfaatleri tam olarak ödenmeden ve ilgili belgeler idare adına kontrol teşkilatına ibraz edilmeden hak edişlerin onaylanması, faturanın kesilerek yüklenici alacağının tahakkuk etmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle idari şartnamenin 55.9 uncu maddesinde yer alan ifadeden ne kastedildiğinin anlaşılamadığı,
2) İdari şartnamenin 55.13 üncü maddesinde personelin yıllık izinlerinin kullandırılacağı ve bu sürelere ilişkin yükleniciye ödeme yapılmayacağı hususlarının ifade edildiği, işin süresinin 365 takvim günü olduğu, 4857 sayılı İş Kanununa göre personelin işe giriş tarihinden itibaren bir yılını doldurduktan sonra ücretli izini hak edeceği, ancak işin süresi dikkate alındığında sözleşme süresi içerisinde personele izin kullandırmanın yasal olarak mümkün olmadığı; ihalede talep edilen personelin yıllık izni hak etmesi durumunda ciddi bir maliyet oluşacağı, buna rağmen idare tarafından bu hususla ilgili bir ödeme yapılmayacağının belirtildiği, bu durumun hukuk dışı bir uygulama olduğu,
3) İdari şartnamenin 55.5 inci maddesi ile teknik şartnamenin 4.3 üncü maddesinde; “Araçların aylık yakıt tüketimi için ortalama 300 litre, bitüm takip sorumluları için ise 400 litre olarak öngörülmüştür.” ifadesinin bulunduğu; bu miktarların aşılması halinde nasıl bir yol izleneceği hususunun net olmadığı, bu durumun firmalarının doğru ve etkin bir çalışma yapmasının ve teklif verme imkânını ortadan kaldırdığı,
4) Teknik şartnamenin 4.4 üncü maddesinde personele tahsis edilecek GSM hatları üzerinden yapılacak görüşmelerin yükleniciye ait olduğu hususunun belirtildiği, burada ne kadar konuşma yapılacağı ve dolayısıyla konuşma bedelinin ne kadar olacağı belirleyici bir kıstasın olmadığı, maliyet hesabında ne kadarlık bir konuşma maliyeti eklenmesi gerektiği konusunda tereddüde düşüldüğü,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 55.9 uncu maddesinde; “Yüklenici, teknik elemanların işçi sağlığı ve güvenliği, çalışma şartları ve ücretle ilgili iş kanunu ve mevzuat hükümlerine uyacaktır…Yüklenicinin söz konusu taahhüdünde çalışan elemanların idareye müracaat edip yükleniciden paralarını alamadıkları yönünde şikâyette bulunmaları halinde bu durum tespit yoluna gidilecek ve yüklenicinin istihkakından uygun bir kısmı alıkonularak bu meblağ yüklenici adına teknik elemanlara (maaş, sosyal yardım, ikramiye, tazminat, ihbar vs. mağduriyetleri her ne nam altında ise) ödenecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinde; “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.
Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak, yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödeme yapılabilir. Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanuni kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler…” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde; “…Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir
Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir …” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, işçi ve işveren arasında yapılan iş akdi doğrultusunda, ihale konusu işin ifası sırasında yüklenici bünyesinde çalışan personele ait ücretlerin ödenmesinde aksaklık yaşanması durumunda, ücreti ödenmeyen personelin ücretinin ödenmesi hakkında idarece yüklenici firma üzerinde uygulanabilecek yaptırım açık olduğundan, idare tarafından idari şartnamenin yukarıda belirtilen maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 55.13 üncü maddesinde; “Yüklenici, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen hükümler doğrultusunda, personelin çalıştığı birim müdürü ile izin kullandığı tarihte mutabakata varmak suretiyle personele yıllık izinlerini kullandıracaktır. Personelin yıllık izinli olduğu süreler için idare yükleniciye ödemede bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri“ başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.
Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez…” hükmü yer almaktadır.
Konu ile ilgili olarak idarece şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında; “İlgi dilekçenizin (B) maddesine konu olan yıllık izinler, yüklenicinin kendi bünyesinde çalışan ve daha sonra bu ihale kapsamında çalıştırılacak personelin toplam çalışma süresinin 1 yılı geçmesi halinde söz konusu olabilecek yıllık izinlerle ilgilidir. Zira yüklenici uhdesinde bu işin başlangıcından bitimine kadar yeni çalışmaya başlayacak personelin çalışma süresi bir yılı doldurmayacağından yüklenicinin izin parasını bu durumda olan çalışana ödemeyeceği ortadadır. Ayrıca, bu ihale kapsamında yüklenici uhdesinde çalışacak elemanların çalışma sürelerinin idare tarafından bilinmesi de mümkün değildir. Yüklenicinin bu nitelikte personeli bulunup bulunmadığını göz önüne alarak maliyet hesabını yapacaktır. Dolayısıyla yıllık izin hak etmeyecek durumda olan personel için yüklenicinin izin bedeli ödemeyecektir.” ifadeleri yer almaktadır.
İdari şartnamenin yukarıda belirtilen maddesinde yapılan 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen hükümler doğrultusunda personele yıllık izinlerini kullandırılacağına dair düzenlemeden ve idarece başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısından, idarenin konu ile ilgili iradesinin, yüklenicinin bünyesinde ihale konusu işe ait sözleşmenin imzalanması öncesinde çalışmakta olan ve ihale konusu işin ifası sırasında 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen şartlara göre yıllık izin haklarını elde edecek olan personelin yıllık izinlerinin kullandırılmasına yönelik olduğu anlaşıldığından, isteklilerin tekliflerini bu durumu göz önüne alarak teklif vermeleri gerektiği sonucuna ulaşılarak iddia konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği neticesinde varılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 55.5 inci maddesi ile teknik şartnamenin 4.3 üncü maddesinde; “Yüklenici, arazide ve fabrikalarda asfalt üretim ve yol kontrolü olarak çalışacak 4 adet mühendise, bitüm takip işleri için çalışacak 2 adet üniversite mezunu elemana ve şantiye işleri için lise mezunu 2 elemana birer adet asgari 1490 CC dizel araç tahsis edecektir. Araçlar klimalı ve 4+1 kapılı olacaktır. Bu araçlar çalışma süresince ilgili elemanlarla birlikte olacaktır. Görev gereği gitmesi gereken yerler için gereken akaryakıt yüklenici tarafından karşılanacaktır. Araçların aylık yakıt tüketimi ortalama 300 litre, bitüm takip sorumluları için 400 litre olarak öngörülmüştür. Araçların aylık yakıt tüketimi için ortalama 300 litre, bitüm takip sorumluları için ise 400 litre olarak öngörülmüştür. Araçların modeli 2007’den eski ve 50.000 kilometrenin üzerinde olmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19 uncu maddesinde, tekliflerin toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde verileceği belirtilmiştir.
İdarece hazırlanarak ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif mektubu eki cetvelin “iş kaleminin adı ve kısa açıklaması” başlıklı sütununun birinci satırında “Mühendis (Araçlı)”, dördüncü satırında “Üniversite Mezunu (Araçlı)-Bitüm Takip Sorumlusu” ve sekizinci satırında “Lise Mezunu (Araçlı)” ibarelerinin bulunduğu, araç kullanmayacak elemanlar ile ilgili satırlarda ise ya personelin vasfı ile birlikte “Araçsız” ibaresinin bulunduğu ya da sadece personelin vasfının yazılı olduğu görülmüştür.
Yukarıda belirtilen birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bilgilere göre, araç kullanacak personel ile ilgili birim fiyat tekliflerinin, aracı kullanacak personele ait masraflar ile idari ve teknik şartnamede öngörülen giderleri göz önüne almak suretiyle tespit edilmesi gereken araç masraflarının toplamını ihtiva etmesi gerektiği açıktır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde yer alan hükme göre, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen hizmet alımı sözleşmelerinin % 20´sine kadar oran dahilinde iş artışı yapılabileceğinden, ihale dokümanında belirlenen aylık ortalama yakıt miktarının geçilmesi halinde, aşılan miktarın ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen birim fiyata göre ödenmesi mümkün olduğundan, isteklilerce sağlıklı bir teklif hazırlanması amacıyla idarece ortalama bir yakıt miktarı öngörülmesi suretiyle yapılan düzenlemenin mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna varıldığından başvurunun iddiası yerinde görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 4.4 üncü maddesinde; “Yüklenici 20 adet üniversite mezunu personele, dış ticaret uzmanına, merkez ofiste çalışacak 6 adet mühendise, Kalite Kontrol Şefliği’nde çalışacak 4 adet mühendise, Laboratuar Şefliği’nde çalışacak 2 adet üniversite mezunu personele ve bilgi sistemleri müdürlüğünde çalışacak 1 adet teknikere birer adet cep telefonu tahsis edilecektir. İSFALT A.Ş. telefon ve görüşmeler için herhangi bir ödeme yapmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddelerinde yer alan şartlarla ilgili bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür.
İhale konusu işin birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edildiği, idarece yapılan düzenlemede belirtilen iletişime ait giderlere birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmediği görüldüğünden, yüklenici tarafından yürütülecek işin ifası sırasında çalıştırılacak personelin yapacağı iletişim masraflarının genel giderler içerisinde değerlendirilmesi ve isteklilerin tekliflerini bu hususu göz önüne alarak vermeleri gerektiği sonucuna ulaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)