(4734 S. K. m. 5, 10, 17, 21, 35, 54, 58, 59, 62, 65) (2886 S. K. m. 6, 25, 28, 54, 57, 62, 83, 84, 85) (6200 S. K. m. 35) (818 S. K. m. 19) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 35, 36, 56) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 43) ( 1. DD. 04.04.1995 T. 1995/86 E. 1995/102 K.)
Toplantı No: 2013/007
Gündem No: 5
Karar Tarihi: 21.01.2013
Karar No: 2013/UY.I-379
Şikayetçi: Halil Altın, İBRAHİM MÜTEFERRİKA SOK. NO: 11/9 ULUS ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (Botaş) (Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı), Bilkent Plaza A1 Blok 06800 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 11.12.2012 / 40910
Başvuruya Konu İhale: 2012/113038 İhale Kayıt Numaralı "Batman - Dörtyol Hpbh Pompa İstasyonları Yangın Sistemlerinin Modernizasyonu" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı tarafından 19.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Batman-Dörtyol HPBH Pompa İstasyonları Yangın Sistemlerinin Modernizasyonu” ihalesine ilişkin olarak Halil Altın’ın 23.11.2012 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.12.2012 tarih ve 40910 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4685 sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin kısmi bir yenileme işlemi olduğu, söz konusu işin bu ihale kapsamındaki pompa istasyonları yangın sistemleri modernizasyonu işi için istenilen A-Altyapı İşleri ana başlığı altındaki XVI. gruptaki "Endüstriyel Tesis İnşaatları" ile uzaktan yakından bir benzerliği bulunmadığı, ayrıştırma yapıldığında iş kapsamındaki işlerin istenilen yeterlik şartlarını karşılamayacağının görüleceği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçersiz ve yetersiz olduğu,
2) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin iş deneyim belgesinin de istenilen benzer iş grubuna girmediği, diploma sahibi adına sunulan iş deneyim belgesinin nizami formatta olmadığından bilgi noksanlığı gerekçesiyle geçersiz olduğu, bu firmanın teklifinin de geçersiz sayılması gerektiği,
3) İhale üzerine bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin geçici teminat mektuplarının yabancı para cinsinden tanzim edilmiş olduğu, ancak teminatların standart form KİK023.1/Y formatında gösterilen 2 numaralı dipnota uygun olmadığı, dolayısıyla geçici teminat mektuplarının geçersiz olduğu,
4) İhale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bilanço ve eşdeğer belgelerinin usulüne uygun düzenlenmediği, rasyo değerlerinin uygun olmadığı, gelir tablosu sunmadıkları gibi bitirilen işlerle ilgili fatura suretleri sunmadıkları ve sunulan belgelerde onay eksiği bulunduğu,
iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu iş “Batman-Dörtyol HPBH Pompa İstasyonları Yangın Sistemlerinin Modernizasyonu”dur. Yaklaşık maliyet cetvelinden anlaşıldığı üzere söz konusu iş kapsamında köpüklü su söndürme işleri, yangın algılama ve uyarı sistemi, kamerayla uzaktan izleme sistemi, inşaat işleri (Yangın pompa binası ve su tankı için) ile yangın pompa binası mekanik ve elektrik işleri bulunmakta olup, köpüklü su söndürme işleri yaklaşık maliyetin takriben %72’sine, inşaat işleri ise yaklaşık maliyetin takriben %21’ine tekabül etmektedir.
İşe ait idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan“Alt Yapı İşleri” üst başlığı altında yer alan “XVI. Grup: Endüstriyel Tesis İnşaatları” olarak belirlenmiştir. Aynı maddede benzer işe uygun mühendislik bölümünün ise “makine mühendisliği” olduğu düzenlemesi yapılmıştır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde“A-Alt Yapı İşleri” üst başlığı altında“XVI. GRUP: ENDÜSTRİYEL TESİS İNŞAATLARI” kapsamında;
1. Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesis ve fabrikalar
2. Petrol ve gaz üretim tesis ve platformları
3. Petrol rafineri ve terminalleri
4. Gaz terminalleri
5. Atık bertaraf etme tesisleri
6. Atık işleme tesisleri
7. Bacagazı arıtma tesisleri”
sayılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan istekli Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti. teklifi kapsamında Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 02.06.2010 tarihinde düzenlenmiş uygulanan yapı tekniği kısmında “Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesisleri fabrika ve imalathaneler” ifadesi yer alan “Adana Et Kombinası Müdürlüğü Makine Tesisat ve Soğutma Sisteminin Yenilenmesi Yapımı” işine ilişkin 3.666.579,30 TL tutarında iş bitirme belgesi sunmuştur.
Anılan iş bitirme belgesinin başvuru konusu ihalede belirlenen benzer iş kapsamında bulunup bulunmadığını tespit edebilmek amacıyla belgeyi düzenleyen Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğü’nden 25/12/2012tarihli yazı ile söz konusu işe ait sözleşme, yaklaşık maliyet ekinde yer alan birim fiyatların da gösterildiği iş grupları ve iş kalemleri listesi, pursantaj listesi, yüklenicinin teklifi kapsamında sunduğu hesap cetveli, işin uygulanması aşamasında düzenlenmiş geçici hakediş raporları ve kesin hakediş raporu istenilmiştir.
03.01.2013 tarih ve 05 sayılı gelen cevabi yazıda, “ekte taraflarına gönderilen iş deneyim belgesinin Kurumları tarafından düzenlenerek yükleniciye verildiği, ancak yüklenicinin söz konusu belgede bazı bilgilerin yer alması gerektiği yönündeki talebi incelenirken, Kurumları tarafından iş deneyim belgesinin “uygulanan yapı tekniği” bölümünde sehven “Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesisler, fabrika ve imalathaneler” yazıldığının tespit edildiği, bunun üzerine yükleniciye verilen iş deneyim belgesinin aslı geri alınarak yerine uygulanan yapı tekniği bölümü “havalandırma ve iklimlendirme tesisatı” işleri şeklinde 24.08.2011 tarihli ve 6442 sayılı düzenlenen ve ekte gönderilen iş deneyim belgesinin yükleniciye verildiği” ifade edilmiştir.
İdari şartnamenin yukarıda yer verilen benzer iş düzenlemesi gereğince söz konusu ihalede iş deneyim belgesi sunacak isteklilerin ya A-XVI. grup kapsamına giren bir işe ya da ihale konusu iş olan yangın söndürme tesisatı yapımına ilişkin belge sunmaları gerekmektedir.
İhale üzerinde bırakılan istekli Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi kapsamında sunduğu iş bitirme belgesi, Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğü’nün cevabı yazısı ve eki belgeler çerçevesinde incelendiğinde; anılan iş bitirme belgesinin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’ndeki “C-Sıhhi Tesisat ve Mekanik Tesisat İşleri” ana başlığı altında yer alan “1.Isıtma Tesisatı İşleri 2. Soğutma Tesisatı İşleri 3. Havalandırma Tesisatı İşleri 4. İklimlendirme Tesisatı İşleri” nden müteşekkil “II. Grup” kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş bitirme belgesi ihale konusu iş bağlamında sunulabilecek benzer iş kapsamında yer almamaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmuştur.
Öte yandan, belgeyi düzenleyen idare olan Et Balık Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından hatalı olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin aslının Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti.’den geri alınmış olmasına rağmen isteklinin başvuru konusu ihalede bu iş deneyim belgesini kullanmış olmasının somut ihale bağlamında nasıl bir yaptırım doğuracağının tartışılması gerekmektedir.
İhale konusu işe yönelik olarak benzer iş idare tarafından A-XVI. Grup-Endüstriyel Tesis İnşaatları olarak belirlenmiş olup, “her türlü entegre ve komple endüstriyel tesis ve fabrikaların” yapımı işi bu grup kapsamında yer alan işlerden bir tanesidir. Buna göre, “her türlü entegre ve komple endüstriyel tesis ve fabrikalar” işini karşılayan bir iş deneyim belgesi başvuru konusu ihalede yeterli bir belge olarak değerlendirilecektir.
İhale üzerinde bırakılan istekli Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti. teklifi kapsamında Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 02.06.2010 tarihinde düzenlenmiş uygulanan yapı tekniği kısmında “Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesisleri fabrika ve imalathaneler” ifadesi yer alan iş bitirme belgesi sunmuştur ve bu haliyle anılan belge ilk etapta başvuru konusu ihalede benzer iş yönüyle kabul edilebilir intibaını uyandırmaktadır. Ancak, yapılan inceleme kapsamında Et Balık Kurumu Genel Müdürlüğü’nün 03.01.2013 tarih ve 05 sayılı cevabi yazısından anlaşılmaktadır ki, bu iş bitirme belgesinin aslı uygulanan yapı tekniği kısmında yer alan ifadenin hatalı olduğunun anlaşılması üzerine anılan istekliden geri alınmış ve bunun yerine uygulanan yapı tekniği kısmında “havalandırma ve iklimlendirme tesisatı işleri” ifadesi yer alan 24.08.2011 tarihli yeni bir iş bitirme belgesi verilmiştir. Ancak istekli buna rağmen 19.10.2012 tarihinde (yeni iş bitirme belgesinin düzenlenme tarihinden yaklaşık 14 ay sonra) gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye teklifi kapsamında aslı kendisinden geri alınmış olan iş deneyim belgesinin noter onaylı örneğini sunmuştur.
Esasen iş deneyim belgesinin aslının yükleniciden geri alınmış olması, iş deneyim belgesinin mevcut halinin idarece iptali ve dolayısıyla bu belgenin artık ihalelerde kullanılamayacağı anlamına gelmektedir. Şüphesiz bu durum iş deneyim belgesinin noter onaylı örnekleri için de geçerlidir.
Somut ihale bağlamında isteklinin teklifi kapsamında aslı kendisinden alınmış iş deneyim belgesini sunmuş olması, sıradan (basit) bir hata olarak da ele alınamaz. Zira somut olayda isteklinin teklifi kapsamında aslı kendisinden geri alınmış iş deneyim belgesini veya kendisine bunun yerine verilen yeni iş bitirme belgesini sunması, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında istekli ile ilgili verilecek kararı doğrudan etkileyebilecek niteliktedir. Başka bir anlatımla, istekli ile ilgili verilecek karar, isteklinin teklifi kapsamında iptal edilmiş veya yeni iş deneyim belgesi sunmasına bağlı olarak değişebilecek nitelik taşımaktadır. Daha açık anlatımla, anılan istekli yeni düzenlenmiş iş bitirme belgesini teklifi kapsamında sunmuş olsa idi, teklifi benzer işe uygun iş deneyim belgesi sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılacak idi. Ancak, somut olayda istekli yeni iş bitirme belgesi yerine aslı kendisinden alınmış olan belgeyi sunmak suretiyle değerlendirme dışı bırakılma işlemine muhatap olma ihtimalini önemli ölçüde azaltmış olmaktadır.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasından, anılan isteklinin teklifi kapsamında aslı kendilerinden alınmış iş deneyim belgesini yanlışlıkla (sehven) teklif dosyalarında sundukları yönünde ihaleyi yapan idareye herhangi bir beyanda bulunmadıkları anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde, ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanunun Dördüncü Kısmında yer alan 58 inci ve 59 uncu maddelerinde, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacağı hüküm altına alınmıştır.
İsteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları, bu çerçevede ihale üzerinde bırakılmış istekli Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi kapsamında aslı kendisinden idarece geri alınmış iş deneyim belgesi sunmak şeklindeki davranışının somut ihale bağlamında ihale komisyonunu yanıltmaya yönelik olduğu ve bu durumun somut ihalede 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (b) bendinde “ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” şeklinde ifade edilen yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu Dimsa Yapı Makina San.Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi kapsamında ortaklarından makine mühendisi Hasan Dikmen’e ilişkin mezuniyet belgesini (1978) ve bu belgenin 15 yıldan fazlasının dikkate alınabilmesi için anılan şahıs adına BOTAŞ Dörtyol İşletme Müdürlüğü tarafından 12.03.2012 tarihinde düzenlenmiş ilgilinin şantiye şefi olarak görev aldığı anlaşılan yapım işine ilişkin iş denetleme belgesi sunduğu tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 62/I-h maddesinde; “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Türk Lirası (yüzellidokuzbin dokuzyüzelliyedi Türk Lirası)olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 43.3 üncü maddesinde ise “Mezuniyetinden sonra geçen süre on beş yıldan fazla olan mühendis ve mimarların, on beş yıldan fazla mezuniyet sürelerinin de değerlendirilebilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sunulan mühendis veya mimara ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesi (iş bitirme, iş durum, iş denetleme, iş yönetme) sunulması gerekli olup, iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda mezuniyetlerinden sonra geçen sürenin on beş yıldan fazlası dikkate alınmayacaktır. Bu kapsamda sunulacak iş deneyim belgesine konu işin, geçici kabul tarihinin veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması koşulu aranmaz.” açıklaması yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimi” başlıklı beşinci bölümü kapsamında ise geçici kabulü yapılmış işlerde iş denetleme belgelerinin düzenlenmesine ilişkin ayrıntılı hükümler bulunmakta olup, Yönetmelik ekinde iş denetleme belgesi standart formu yer almaktadır.
Bu çerçevede, Dimsa Yapı Makina San. Tic. Ltd. Şti.’nin %50 ortağı makine mühendisi Hasan Dikmen’e ait mezuniyet belgesinin 15 yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için sunduğu yapım iş denetleme belgesinin mevzuata uygun olduğu ve herhangi bir eksiklik taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “Teminat mektupları” başlıklı 35/I maddesinde“Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.”hükmü yer almakta olup, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 56/IV maddesinde “İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan KİK023.1/Y numaralı geçici teminat mektubu standart formunun 1-b nolu notunda idari şartnamenin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı maddesinde yabancı para birimi veya yabancı para birimleri cinsinden teklife izin verilmesi durumunda; isteklilerin, teminat mektuplarını tekliflerine esas para birimi cinsinden düzenleyecekleri belirtilmiş ve devamında gelen 2 nolu notunda ise;
“2- Teminat mektubunun Türk Lirası dışında bir para birimi cinsinden düzenlenmesi halinde, teminat mektubunun sonuna “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı……………………..……[İlgili Yabancı Para Birimi] olarak tarafınıza ödenecektir.” paragrafına yer verilecek, ancak, teminat mektubu yabancı para birimi cinsinden düzenlenmekle birlikte, idarenin mali mevzuatı gereği ancak Türk Lirası cinsinden tahsilatın yapılabildiği durumlarda ise, bu paragrafın yerine “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden ödenecektir.” paragrafına yer verilecektir.”açıklaması yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nde ise konuya ilişkin olarak;
“18.1.2. Teminat mektuplarının tazmini halinde geri ödemenin, teminatın verildiği para biriminden bankaca ödenmesi esas olup, yabancı para cinsinden teminat idarece kabul edilmekle birlikte idarenin mali mevzuatı gereği tahsilatın sadece Türk Parası üzerinden yapılabildiği durumlarda ise idareler, teminat mektubunun tazmini halinde tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru esas alınarak Türk Parası cinsinden ödemenin yapılması gerektiği hususunu ihale dokümanı ekinde yer alan standart teminat mektubu formlarının ödemeye ilişkin bölümünde belirteceklerdir. Ancak teminat mektuplarına ilişkin standart formların 2 nolu notunda yer alan hususların sadece yabancı para cinsinden verilen teminat mektuplarının idarenin mali mevzuatı çerçevesinde Türk parasına çevrilmek suretiyle tazmininin söz konusu olacağı hallerde veya yabancı para birimi cinsinden verilen teminat mektubunun, aynı yabancı para birimi cinsinden tazmin edilebildiği durumlarda dikkate alınması ve uygun şekilde doldurulması zorunlu olup, Türk parası cinsinden teminat sunulan hallerde bu bölümün düzenlenmesi gerekmemektedir.”açıklaması yapılmıştır.
Yapılan incelemede, başvuru konusu ihalede idarenin geçici teminat standart formunun notunda yer alan 2 nolu açıklamayı esas almak suretiyle ihale dokümanı kapsamında yer alan ihaleye özel standart geçici teminat mektubunun 2 nolu notunda “Teminat mektubunun Türk Lirası dışında bir para birimi cinsinden düzenlenmesi halinde, teminat mektubunun sonuna “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı……………………..……[İlgili Yabancı Para Birimi] olarak tarafınıza ödenecektir.” paragrafı gelecektir” açıklamasını yaptığı ve böylece idarenin ihaleye özel geçici teminat standart formunu tabi olduğu mevzuata uyacak şekilde uyarladığı ve dolayısıyla geçici teminat mektuplarında söz konusu ifadenin yer almasını öngördüğü anlaşılmaktadır.
Geçici teminat mektubu standart formunda teminat mektubunun Türk Lirası dışında bir para birimi cinsinden düzenlenmesi halinde “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı……………………..……[İlgili Yabancı Para Birimi] olarak tarafınıza ödenecektir.” paragrafına yer verilmesi ile geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkması üzerine idare ile banka arasında teminat tutarının hangi para birimi üzerinden ödeneceği hususunda uyuşmazlık yaşanmasının önüne geçilmesi ve böylece ödemenin tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden yapılması halinde idare aleyhine kur farklarından kaynaklanabilecek gelecekteki olası zararların ortaya çıkması engellenmek istenmiştir. Bu nedenle, isteklilerin ihale dokümanı kapsamında verilen ihaleye özel olarak hazırlanmış standart forma uygun şekilde geçici teminat mektubu sunmaları gerektiği değerlendirilmektedir.
Yapılan incelemede, Amerikan Doları üzerinden teklif fiyatı veren ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi kapsamında sunduğu geçici teminat mektubunun son paragrafında“İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası olarak tarafınıza ödenecektir.” ifadesinin; Euro üzerinden teklif fiyatı veren ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifi kapsamında sunduğu geçici teminat mektubunun son paragrafında ise “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde, mektup tutarı EURO olarak tarafınıza ödenecektir.” ifadesinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Bu haliyle, ihale üzerinde bırakılan istekli Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi kapsamında sunduğu Amerikan Doları üzerinden düzenlenmiş geçici teminat mektubunda idare tarafından yer alması öngörülen “teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarının aynı para birimi cinsinden ödeneceğine ilişkin” ifade bulunmamakta olup, anılan isteklinin teklifinin bu yönüyle de değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 ve 36 ncı maddelerine uygun olarak işe ait idari şartnamede;
“7.4.Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
…………..
7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.
a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,
b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK024.1/Y)
sunmaları gerekmektedir.
Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;
a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),
b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50?den küçük olması,
ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.
Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde, yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki ve dört önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.
İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.
7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler
İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;
a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,
b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar.
İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.
Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir. Bu gelir tablosu itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.
Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.”düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli Gültekin Teknik ısıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti. ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Dimsa Yapı Makina San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi kapsamında yukarıda yer verilen düzenlemelerde öngörülen oranları ve onay şartını sağlayan bilanço ve gelir tablosu sunduğu tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
Yapılan incelemede, Euro üzerinden teklif fiyatı veren Accuro Yangın Söndürme Sist. Ltd. Şti.’nin sunduğu geçici teminat mektubunun son paragrafında “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası olarak tarafınıza ödenecektir.” ifadesinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Kararın A bölümünün üçüncü kısmında yapılan değerlendirme çerçevesinde bu isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihale üzerinde bırakılan istekli Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti. ile Accuro Yangın Söndürme Sist. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi; aslı idarece kendisinden alınmış olmasına rağmen bu belgeyi başvuru konusu ihalede kullanan Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması için ihaleyi yapan idareye bildirimde bulunulması; ayrıca bu konu hakkında gerekli incelemenin yapılmasını teminen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) İş deneyim belgesinin aslı idarece kendisinden geri alınmış olmasına rağmen bu belgeyi başvuru konusu ihalede kullanan Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması için ihaleyi yapan idareye bildirimde bulunulmasına,
3) Aslı idarece istekliden geri alınmış iş deneyim belgesinin kullanılması hakkında gerekli incelemenin yapılmasını teminen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulmasına,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin kısmi bir yenileme işlemi olduğu, söz konusu işin bu ihale kapsamındaki pompa istasyonları yangın sistemleri modernizasyonu işi için istenilen A-Altyapı İşleri ana başlığı altındaki XVI. gruptaki "Endüstriyel Tesis İnşaatları" ile uzaktan yakından bir benzerliği bulunmadığı, ayrıştırma yapıldığında iş kapsamındaki işlerin istenilen yeterlik şartlarını karşılamayacağının görüleceği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçersiz ve yetersiz olduğu” şeklinde dile getirdiği birinci iddiasına yönelik Kurulca verilen kararda; “…ihale üzerinde bırakılan istekli Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti. ile Accuro Yangın Söndürme Sist. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi; aslı idarece kendisinden alınmış olmasına rağmen bu belgeyi başvuru konusu ihalede kullanan Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması için ihaleyi yapan idareye bildirimde bulunulması; ayrıca bu konu hakkında gerekli incelemenin yapılmasını teminen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulması gerekmektedir.” şeklinde belirtilen gerekçelere dayanılarak “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin birinci iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçelerine katılmakla beraber, başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması için ihaleyi yapan idareye bildirimde bulunulması yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi hususu ile ilgili yapılan incelemede ise;
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun içeriği, toplam teklif fiyatı ile birlikte bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimi beyan ediyorum.” şeklindeki ifade ile de 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak, buna rağmen Kanunun anılan hükmü gereğince anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan, anılan isteklinin (Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti.) geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.
4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.
Benzer bir hususta, konu, “İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;
“…….
Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.
Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.
Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.
Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.
Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.
……….
Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.
………..
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında, 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.
2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.
………
Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.
Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.
Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.
2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.
İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, anlaşılmaktadır.
İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.
İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir.
Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre, idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suiistimalini Kanunun himaye etmeyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.
İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir. Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.
Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.
Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.
Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi.” denilmiştir.
Görüldüğü üzere, idarenin, “İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise, kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “menfaat terkini” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.
Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları, bu çerçevede ihale üzerinde bırakılmış istekli Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi kapsamında aslı kendisinden idarece geri alınmış iş deneyim belgesi sunmak şeklindeki davranışının somut ihale bağlamında ihale komisyonunu yanıltmaya yönelik olduğu, bu durumda somut ihalede 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (b) bendinde “ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” şeklinde ifade edilen yasak fiil ve davranışın maddi unsurunun oluştuğu, söz konusu fiilin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyen bir davranış olarak nitelendirilebileceği değerlendirilen anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini teminen gerekli işlemlerin başlatılması gerektiği, son olarak, söz konusu istekliye ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçelerine katılmakla beraber, başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda, Gültekin Teknik Isıtma Soğutma San. Tic. Ltd. Şti.’nin idarece geri alınmış iş deneyim belgesi sunmak şeklindeki davranışı karşısındaki somut ihale bağlamında ihale komisyonunu yanıltmaya yönelik fiili durumuna ilişkin olarak, söz konusu istekliye ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği ve bu gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, karara katılıyorum. (¤¤)