(4734 S. K. m. 11, 17, 54, 58, 59, 65) (6762 S. K. m. 33, 511, 520) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 38) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 28) (4. DD. 20.10.2009 T. 2007/2453 E. 2009/5018 K.) (KİK. 29.05.2013 T. 2013/UH.II-2261 K.) (KİK. 29.05.2013 T. 2013/UH.II-2260 K.)
Toplantı No: 2014/022
Gündem No: 59
Karar Tarihi: 19.03.2014
Karar No: 2014/UH.I-1449
Şikayetçi: Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemler Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti., NUSRATİYE MAH. 5019 SOKAK NO: 19 RİZELİLER APT. KAT: 1/9 MERSİN
İhaleyi Yapan Daire: Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Nusratiye Mahallesi Kuva-İ Milliye Caddesi No:132 33050 MERSİN
Başvuru Tarih ve Sayısı: 06.01.2014 / 495
Başvuruya Konu İhale: 2013/127968 İhale Kayıt Numaralı "Mersin İli Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin Veri Hazırlama Kontrol İşletmenliği Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin Veri Hazırlama Kontrol İşletmenliği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemler Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.01.2014 tarih ve 495 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.01.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/101 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Bahse konu ihalede 29.05.2013 tarih ve 2013/UH.II-2261 sayılı Kurul kararı ve idarece Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Finans Hizmetleri Başkan Yardımcılığı Hukuk Müşavirliği’nden alınan 2201 sayılı görüş doğrultusunda ihalelere katılamayacak durumda oldukları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan Kurul kararına konu olan ihaleye ilişkin olarak Kurulca verilen 2013/UH.II-2260 sayılı diğer karara karşı Ankara 6. İdare Mahkemesi’nde dava açtıkları, halen dava sürecinin devam ettiği, ancak 2013/UH.II-2261 sayılı karara karşı başka bir firma tarafından açılan davada Ankara 11’inci İdare Mahkemesi tarafından bozma kararı verildiği, kendi değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin de bu duruma benzemesi sebebiyle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,
2) İhale üzerinde bırakılan Tamer End. Proje Uyg. San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının aritmetik hata sebebiyle uygun olmadığı ve teklif fiyatı aşırı düşük olduğundan değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca ihalenin iptal kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuruya konu ihalenin açık ihale usulü ile birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen “Genel Sekreterliğe Bağlı Sağlık Tesislerinin Veri Hazırlama Kontrol İşletmenliği Hizmet Alımı” ihalesi olduğu, 24.10.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği anlaşılmıştır.
Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Tic. Ltd. Şti.nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesi uyarınca ihalelere katılamayacak durumda olduğundan, Alp Sosyal Hizmetler Dayanıklı Tüketim Malları Tic. Ltd. Şti. nin iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarının teklif edilen bedelin %25’ini sağlamadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş. ve Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.ne ait tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığından teklifinin reddedildiği ve 12.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği,
Alp Sosyal Hizmetler Dayanıklı Tüketim Malları Tic. Ltd. Şti. tarafından 27.11.2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun incelenmesi için idarece bir raportörün görevlendirildiği,
Görevlendirilen raportör tarafından yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan istekli olan Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasının tekrar incelendiği, söz konusu açıklamanın detaylı incelenmesi neticesinde uygun olmadığının tespit edildiği, ihalede geçerli teklif kalmadığının anlaşıldığı ve“…Gerekçeli karar çerçevesinde belirtilen rapordaki görüş doğrultusunda, kesinleşen ihale kararı ve dosyası incelenerek geçerli tek teklif sahibinin teklif mektubunda hatalı olduğundan ve başkaca geçerli teklif kalmadığından, ihalenin iptal edilerek ita amirinin onayına sunulmasına komisyonumuzca
Oybirliği ile karar verilmiştir.” denilerek ihalenin 16.12.2013 tarihinde iptal edildiği tespit edilmiştir.
İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı hakkında 04.11.2011 tarihinde Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…”hükmü,
17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde, “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,
“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde, “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
…gerekmektedir.
……
28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
…28.2.3.4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
Belirtilen hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere;
10.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent, yukarıda yer verildiği şekilde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde de “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.
Ayrıca, ihaleye katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken kamu davasının açılmış olduğunun kendilerine tebliğ edildiği tarihteki duruma bakılacak, bu tarihten sonra hakkında dava açılan ortağın hissesini devretmesi halinde dahi, bu durum sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak ve kamu davası açıldığının tebliğ edildiği tarihteki hisse durumuna göre sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır.
Kamu İhale Kurulunun “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması”na ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında ise “…1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı…
2-Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağı,
3-Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına” karar verilmiş olup, hakkında kamu davası açılan ortakların ortağı oldukları şirketlerin yasaklılık durumunun değerlendirilmesinde ortakların kamu davasının kendilerine tebliğ edildiği tarihteki ortaklık hisse durumuna bakılması gerekmektedir.
Bu itibarla, Hakan Kayacı’ya kamu davası açıldığının tebliğ edildiği tarih/tarihler ile o tarih/tarihlerde şirkette ortak olup olmadığının tespit edilerek Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin ihalelere katılıp katılamayacağı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.
Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı’nın hisse devirlerinin hangi tarihlerde yapıldığı hususunda,
-08.01.2002 tarih ve 5460 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Hakan Kayacı, Arslan Akdemir ve Hatice Buko’nun şirkette kurucu ortak oldukları, ortaklık oranlarının sırasıyla, %99,5, %0,25 ve %0,25 olduğu, aksi bir karar alınıncaya kadar Hakan Kayacı’nın şirket müdürü olarak seçildiği,
-28.09.2005 tarih ve 6399 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Hatice Buko’nun hissesinin tamamını Canan Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı,
-16.01.2008 tarih ve 6978 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Canan Kayacı ile Arslan Akdemir’in hisselerinin tamamını Rahime Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldıkları,
-15.12.2011 tarih ve 7962 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden 02.12.2011 tarihli ortaklar kurulu kararıyla Hakan Kayacı’nın bütün hisselerini Rahime Kayacı ve Hasan Hüseyin Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı, ayrıca Hakan Kayacı ile Hasan Hüseyin Kayacı’nın aksi karar alınana kadar şirket müdürü olarak seçildikleri, Hakan Kayacı’nın münferit görevinin sona erdiği, bu hususun 06.12.2011 tarihinde tescil edildiği,
-19.10.2012 tarih ve 8178 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Hasan Hüseyin Kayacı’nın bütün hisselerini Mehtap İnan’a devrederek ortaklıktan ayrıldığı, Hasan Hüseyin Kayacı’nın temsil yetkisinin sona erdiği ve hariçten müdür olarak seçildiği, Mehtap İnan’ın müdürler kurulu başkanı olarak atandığı bilgilerine ulaşılmış ve mevcut ihalede teklif mektubu ile teklif cetvelinin Mehtap İnan tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.
İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı hakkında 04.11.2011 tarihinde Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açıldığının tespit edilmesi üzerine, anılan Mahkeme’den açılan kamu davasının hangi tarihte adı geçen kişiye tebliğ edildiği ve yargılamanın devam edip etmediği hususlarında 03.02.2014 tarih ve 2678 sayılı yazı ile bilgi istenilmiş, anılan Mahkeme tarafından gönderilen ve 21.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazıdan kamu davası açıldığının Hakan Kayacı’ya 06.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve yargılamanın anılan Mahkeme’de devam ettiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığa konu hisse devir işleminin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu’nun 33’üncü maddesinde “Tescil edilmiş hususlarda vukubulacak her türlü değişiklikler de tescil olunur.
Tescilin dayandığı hâdise veya muameleler tamamen veya kısmen sona erer veya ortadan kalkarsa sicildeki kayıt da tamamen veya kısmen silinir.
Her iki halde 29, 30, 31 ve 32 nci maddelerin hükümleri caridir.” hükmüne,
511’inci maddesinde “inceleme sonunda kanuni şartları haiz bulunduğu anlaşılan limited şirket, aşağıdaki hususlara şâmil olmak üzere, ticaret siciline tescil ve ilan olunur:
1. Mukavele tarihi;
2. Şirketin ticaret unvanı ve merkezi;
3. İşletme konusu ve şirketin müddeti;
4. Ortaklardan her birinin ad ve soyadı, ikametgâhı ve tabiiyeti, bir hükmi şahıs bahis konusu ise adı veya ticaret unvanı ve merkezi;
5. Esas sermaye ile ortakların koymayı taahhüt ettikleri sermaye miktarları;
6. Ayın olan sermayenin ve devralınan mali kıymetlerin neden ibaret olduğu ve bunların taahhüt edilen sermayeye ne suretle mahsup edileceği;
7. Müdürlerin ad ve soyadları; ikametgâhları ve tabiiyetleri;
1. Şirketin ne suretle temsil edileceği;
2. Şirkete ait ilânların ne şekilde yapılacağı.” hükmüne,
520’nci maddesinde “Bir payın devri, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartiyle hüküm ifade eder.
Devir hususunun pay defterine kaydedilebilmesi için, ortaklardan en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayesinin en az dörtte üçüne sahip olması şarttır.
Ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye ayın ise, payını şirketin kuruluşunu takip eden üç yıl içinde başkasına devredemez.
Şirket mukavelesi payların devrini yasak edebileceği gibi yukarıki fıkralarda derpiş edilenlerden daha ağır şartlara da bağlı tutabilir.
Payın devri veya devir vadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez. ” hükümlerine yer verilmiştir.
Benzer bir konuya ilişkin olarak Danıştay 4. Dairesi’nin 20.10.2009 tarih ve E:2007/2453, K:2009/5018 sayılı kararında,“... Türk Ticaret Kanunu uyarınca ticaret siciline tescil ve ticaret sicili gazetesinde ilan edilmeyen hisse devri konusunda vergi dairesi de üçüncü kişi durumundadır. Ticaret sicili gazetesinde ilan edilme zorunluluğunun amacı, şirkette meydana gelen ve daha önce tescil ve ilan edilen hususlardaki değişikliklerden üçüncü kişileri haberdar ederek, menfaatlerinin korunmasını sağlamaktır. Bu kapsamda, vergi alacağının tahsilini sağlamakla görevli olan vergi dairesinin menfaatinin, daha geniş anlamda, kamu yararının korunması ve Anayasal ödev olan vergi ödevinin tam olarak gerçekleştirilmesinin temini bakımından da hisse devrinden vergi dairesinin bilgilendirilmesi, bu yolla kamu alacağının tahsilinde muhatabın kim olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu husus ise, Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği tescil ve ilanla, hisse devrinin doğrudan ilgili kişiler tarafından vergi dairesine yazılı olarak bildirilmesi veya vergi dairelerince herhangi bir yolla hisse devrinden haberdar olunmasıyla gerçekleşebilir. ...” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.
Aktarılan yargı kararının vergi alacağının tahsilini sağlamakla görevli olan vergi dairesinin menfaatinin korunması anlamında muhatabın belirlenmesine ilişkin olduğu, ihale mevzuatı açısından söz konusu durum değerlendirildiğinde, ihaleyi yapan idarenin isteklinin ihaleye teklif verdiği tarih itibariyle anılan istekli ile hukuki bir ilişkiye girdiği, bu nedenle bu tarihten önce idarenin korunması gereken herhangi bir hukuki menfaatinden bahsedilemeyeceği, diğer taraftan limited şirketteki hisse devri işleminin yukarıda anılan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 520’nci maddesi uyarınca şirket hakkında pay defterine kaydedilmek şartıyla hüküm ifade edeceği ve Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması”na ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararı uyarınca hakkında kamu davası açıldığının ortağa tebliğ edildiği tarihten önce hisse devir işleminin gerçekleştirilmesi halinde hisseleri devredilen şirketin ihalelere katılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 520’nci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, hisse devir işlemi pay defterine kaydedilmiş olmakla birlikte ticaret siciline tescil edilmediği sürece taraflar arasında her zaman yeni bir muvazaalı işlem yapılması mümkün olduğundan, söz konusu devir işleminin anılan mevzuat hükmü uyarınca ticaret siciline tescil edilmesinin zorunlu olduğu ve bu işlemin tescille birlikte resmiyet kazandığı, ayrıca 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde hisse devri işleminin sicile tescil edildiğini gösteren ticaret sicil gazetesinin veya ticaret sicil memurluğunun konuya ilişkin yazısının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesi uyarınca tüzel kişiliğin son durumunu göstermek üzere sunulabileceği anlaşıldığından tescil tarihinin hisse devir işleminin gerçekleştiği tarih olarak esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, anılan isteklinin eski ortaklarından olan Hakan Kayacı’ya hakkında açılmış olan kamu davasının tebliğ edildiği tarih ile hisse devrinin ticaret siciline tescil edildiği tarihin aynı olduğu görülmektedir. Kamu İhale Kurulu’nun 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağının belirtildiği, bu durumda kamu davasının anılan kişiye tebliğ edildiği gün itibariyle Hakan Kayacı’nın başvuru sahibi şirkette hissedar olmadığı anlaşıldığından, Hakan Kayacı hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi tarafından 16.12.2013 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunda 14.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekli olan Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasında aritmetik hata olduğu ve teklifinin aşırı düşük olduğu iddiasına yer verilmiş olup, idare tarafından bahse konu iddiaya 23.12.2013 tarihli yazı ile cevap verildiği ve iddialarının yerinde görülmediğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Diğer yandan, Alp Sosyal Hizmetler Dayanıklı Tüketim Malları Tic. Ltd. Şti. tarafından 27.11.2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun incelenmesi için idarece bir raportörün görevlendirildiği, görevlendirilen raportör tarafından yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan istekli olan Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasının tekrar incelendiği, söz konusu açıklamanın detaylı incelenmesi neticesinde uygun olmadığının tespit edildiği, ihalede geçerli teklif kalmadığının anlaşıldığı ve“…Gerekçeli karar çerçevesinde belirtilen rapordaki görüş doğrultusunda, kesinleşen ihale kararı ve dosyası incelenerek geçerli tek teklif sahibinin teklif mektubunda hatalı olduğundan ve başkaca geçerli teklif kalmadığından, ihalenin iptal edilerek ita amirinin onayına sunulmasına komisyonumuzca Oybirliği ile karar verilmiştir.” denilerek ihalenin 16.12.2013 tarihinde iptal edildiği tespit edilmiştir. Bu durumda, başvuru sahibinin Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasında aritmetik hata olduğu ve teklifinin aşırı düşük olduğu iddiasına yönelik olarak idarece düzeltici işlem tesis edilmiş olması nedeniyle, başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “Bahse konu ihalede 29.05.2013 tarih ve 2013/UH.II-2261 sayılı Kurul Kararı ve idarece Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Finans Hizmetleri Başkan Yardımcılığı Hukuk Müşavirliği’nden alınan 2201 sayılı görüş doğrultusunda ihalelere katılamayacak durumda oldukları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan kurul kararına konu olan ihaleye ilişkin olarak Kurulca verilen 2013/UH.II-2260 sayılı diğer karara karşı Ankara 6’ncı İdare Mahkemesi’nde dava açtıkları, halen dava sürecinin devam ettiği, ancak 2013/UH.II-2261 sayılı karara karşı başka bir firma tarafından açılan davada Ankara 11’inci İdare Mahkemesi tarafından bozma kararı verildiği, kendi değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin de bu duruma benzemesi sebebiyle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,” şeklinde ifade edilen birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
Başvuruya konu ihale Sağlık Tesislerinin Veri Hazırlama Kontrol İşletmenliği Hizmet Alımı işi olup, ihalede 11 adet ihale dokümanı satın alındığı, 24.10.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği başvuru sahibi Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ nun 11’inci maddesi uyarınca ihalelere katılamayacak durumda olduğu, Alp Sosyal Hizmetler Dayanıklı Tüketim Malları Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarının teklif edilen bedelin % 25’ini sağlamadığı, Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin 12.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile aşırı düşük açıklaması uygun bulunan Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Alp Sosyal Hizmetler Dayanıklı Tüketim Malları Tic. Ltd. Şti. tarafından 27.11.2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet üzerine yapılan inceleme sonucunda Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığının tespit edildiği ve ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin 16.12.2013 tarihinde iptal edildiği anlaşılmıştır.
İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan KAYACI hakkında 04.11.2011 tarihinde Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açılmıştır.
Kararda da açıklandığı üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde kimlerin ihaleye katılamayacakları, “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde ihale sürecindeki hangi fiil ve davranışların yasak olduğu, “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde ihale sürecinde yasak fiil ve davranışta bulunanların sorumlulukları ve bunlar hakkında yasaklama işleminin nasıl uygulanacağı, “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin yasaklama işlemlerinin nasıl yapılacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde ise haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmaları halinde tekliflerinin nasıl değerlendirileceği ve sonucunda yapılacak işlemler ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
10.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir. Yapılan değişikliğin madde gerekçesinde ise “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.
Ayrıca, ihaleye katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken kamu davasının açılmış olduğunun kendilerine tebliğ edildiği tarihteki duruma bakılacak, bu tarihten sonra hakkında dava açılan ortağın hissesini devretmesi halinde dahi, bu durum sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak ve kamu davası açıldığının tebliğ edildiği tarihteki hisse durumuna göre sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır.
Kamu İhale Kurulunun “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması”na ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında ise; “…1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı…
2-Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağı,
3-Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına” karar verilmiş olup, hakkında kamu davası açılan ortakların ortağı oldukları şirketlerin yasaklılık durumunun değerlendirilmesinde ortakların kamu davasının kendilerine tebliğ edildiği tarihteki ortaklık hisse durumuna bakılması gerekmektedir.
Bu itibarla, Hakan Kayacı’ya kamu davası açıldığının tebliğ edildiği tarih/tarihler ile o tarih/tarihlerde şirkette ortak olup olmadığının tespit edilerek Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin ihalelere katılıp katılamayacağı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.
Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı’nın hisse devirlerinin hangi tarihlerde yapıldığı hususunda,
-08.01.2002 tarih ve 5460 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Hakan Kayacı, Arslan Akdemir ve Hatice Buko’nun şirkette kurucu ortak oldukları, ortaklık oranlarının sırasıyla, % 99,5, % 0,25 ve % 0,25 olduğu, aksi bir karar alınıncaya kadar Hakan Kayacı’nın şirket müdürü olarak seçildiği,
-28.09.2005 tarih ve 6399 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Hatice Buko’nun hissesinin tamamını Canan Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı,
-16.01.2008 tarih ve 6978 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Canan Kayacı ile Arslan Akdemir’in hisselerinin tamamını Rahime Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldıkları,
-15.12.2011 tarih ve 7962 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden 02.12.2011 tarihli ortaklar kurulu kararıyla Hakan Kayacı’nın bütün hisselerini Rahime Kayacı ve Hasan Hüseyin Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı, ayrıca Hakan Kayacı ile Hasan Hüseyin Kayacı’nın aksi karar alınana kadar şirket müdürü olarak seçildikleri, Hakan Kayacı’nın münferit görevinin sona erdiği, bu hususun 06.12.2011 tarihinde tescil edildiği,
-19.10.2012 tarih ve 8178 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Hasan Hüseyin Kayacı’nın bütün hisselerini Mehtap İnan’a devrederek ortaklıktan ayrıldığı, Hasan Hüseyin Kayacı’nın temsil yetkisinin sona erdiği ve hariçten müdür olarak seçildiği, Mehtap İnan’ın müdürler kurulu başkanı olarak atandığı bilgilerine ulaşılmış ve mevcut ihalede teklif mektubu ile teklif cetvelinin Mehtap İnan tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.
İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı hakkında 04.11.2011 tarihinde Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açıldığının tespit edilmesi üzerine, anılan mahkemeden açılan kamu davasının hangi tarihte adı geçen kişiye tebliğ edildiği ve yargılamanın devam edip etmediği hususlarında 03.02.2014 tarih ve 2678 sayılı yazımız ile bilgi istenilmiş, anılan mahkeme tarafından gönderilen ve 21.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazıdan kamu davası açıldığının Hakan Kayacı’ya 06.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve yargılamanın anılan mahkemede devam ettiği anlaşılmıştır.
Ortakları hakkında açılan kamu davaları uyarınca Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılıp katılamayacağının tespit edilmesini teminen Hakan Kayacı’nın hangi tarihte hisselerini devretmiş sayılacağı hususunun açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir.
Bu noktada konu irdelendiğinde, limited şirketlerde hisse devrinde ortaklar kurulu kararı tarihi mi, tescil tarihi mi ya da Ticaret Sicil Gazetesinde ilan tarihinin mi esas alınması gerektiği hususu uygulamada ve doktrinde farklı şekilde yorumlanmakla birlikte, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiğinden konunun hisse devrinin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı (eski) Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anılan Kanunu’nun;
33’üncü maddesinde; “Tescil edilmiş hususlarda vukubulacak her türlü değişiklikler de tescil olunur.
Tescilin dayandığı hâdise veya muameleler tamamen veya kısmen sona erer veya ortadan kalkarsa sicildeki kayıt da tamamen veya kısmen silinir.
Her iki halde 29, 30, 31 ve 32 nci maddelerin hükümleri caridir.” hükmüne,
511’inci maddesinde; “inceleme sonunda kanuni şartları haiz bulunduğu anlaşılan limited şirket, aşağıdaki hususlara şâmil olmak üzere, ticaret siciline tescil ve ilan olunur:
1. Mukavele tarihi;
2. Şirketin ticaret unvanı ve merkezi;
3. İşletme konusu ve şirketin müddeti;
4. Ortaklardan her birinin ad ve soyadı, ikametgâhı ve tabiiyeti, bir hükmi şahıs bahis konusu ise adı veya ticaret unvanı ve merkezi;
5. Esas sermaye ile ortakların koymayı taahhüt ettikleri sermaye miktarları;
6. Ayın olan sermayenin ve devralınan mali kıymetlerin neden ibaret olduğu ve bunların taahhüt edilen sermayeye ne suretle mahsup edileceği;
7. Müdürlerin ad ve soyadları; ikametgâhları ve tabiiyetleri;
1. Şirketin ne suretle temsil edileceği;
2. Şirkete ait ilânların ne şekilde yapılacağı.” hükmüne,
520’nci maddesinde; “Bir payın devri, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartiyle hüküm ifade eder.
Devir hususunun pay defterine kaydedilebilmesi için, ortaklardan en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayesinin en az dörtte üçüne sahip olması şarttır.
Ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye ayın ise, payını şirketin kuruluşunu takip eden üç yıl içinde başkasına devredemez.
Şirket mukavelesi payların devrini yasak edebileceği gibi yukarıki fıkralarda derpiş edilenlerden daha ağır şartlara da bağlı tutabilir.
Payın devri veya devir vadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez. ” hükmüne,
yer verilmiştir.
Aktarılan düzenlemelerden, ortaklar ve müdürlerin ad, soyad ve ikametgahları ile tabiiyetleri, esas sermaye ile ortakların koymayı taahhüt ettikleri sermaye miktarları; şirketin ne suretle temsil edileceği limited şirketlerde tescil ve ilan olunacak hususlar arasında sayıldığı, limited şirketlerde hisse devri yapabilmek için, hisse devri sözleşmesi yapılması, notere tasdik ettirilmesi, devrin şirkete bildirilmesi ve pay defterine kaydedilmesi gerektiği, tescil edilmiş hususlardan olması nedeniyle ortaklık sermaye payında meydana gelecek her türlü değişikliklerin de tescil olunacağı ve ticaret sicili kayıtlarının üçüncü kişiler yönünden ancak gazetede ilan edilmesinden sonra hüküm ifade edeceği anlaşılmaktadır.
Uygulamada ticaret sicili anlamında tescil, bir olgunun sicile geçirilmesini, değişiklik ise, tescil edilmiş bir olgudaki değişiklik dolayısıyla sicildeki kayıtların değiştirilmesini veya düzeltilmesini ifade emektedir. Tescil edilmiş olgularda meydana gelen her türlü değişiklik de tescil edilir. Sicil kayıtları, nerede bulunurlarsa bulunsunlar, üçüncü kişiler hakkında, tescilin sicil gazetesinde ilan edildiği tarihten itibaren hukuki sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak üçüncü kişilerin -tescili zorunlu olduğu halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilanı zorunlu iken ilan edilmemiş haller hariç- kendilerine karşı sonuç doğurmaya başlayan sicil kayıtlarını bilmedikleri iddiası dinlenmez.
Benzer bir konuya ilişkin olarak Danıştay 4. Dairesinin 20.10.2009 tarih ve E:2007/2453, K:2009/5018 sayılı kararında “... Türk Ticaret Kanunu uyarınca ticaret siciline tescil ve ticaret sicili gazetesinde ilan edilmeyen hisse devri konusunda vergi dairesi de üçüncü kişi durumundadır. Ticaret sicili gazetesinde ilan edilme zorunluluğunun amacı, şirkette meydana gelen ve daha önce tescil ve ilan edilen hususlardaki değişikliklerden üçüncü kişileri haberdar ederek, menfaatlerinin korunmasını sağlamaktır. Bu kapsamda, vergi alacağının tahsilini sağlamakla görevli olan vergi dairesinin menfaatinin, daha geniş anlamda, kamu yararının korunması ve Anayasal ödev olan vergi ödevinin tam olarak gerçekleştirilmesinin temini bakımından da hisse devrinden vergi dairesinin bilgilendirilmesi, bu yolla kamu alacağının tahsilinde muhatabın kim olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu husus ise, Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği tescil ve ilanla, hisse devrinin doğrudan ilgili kişiler tarafından vergi dairesine yazılı olarak bildirilmesi veya vergi dairelerince herhangi bir yolla hisse devrinden haberdar olunmasıyla gerçekleşebilir. ...” denilmektedir. Danıştay 3. Dairesinin 19.6.2008 tarih ve E. 2007/3169, K. 2008/2115 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
Nitekim Hukuk Danışmanlığı’nın benzer bir konuda verdiği görüşte de “4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere ihaleye katılacak olan tüzel kişi isteklinin ortakları, son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi ile tevsik edilmesi zorunlu olduğu kuralından, tüzel kişi isteklide yapılan hisse devirlerinden ancak Ticaret Sicili Gazetesinin sunulması halinde haberdar olunacağı, buna göre Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilmeyen hisse devri konusunda idarelerin ve Kurumun üçüncü kişi durumunda olduğu anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, Türk Ticaret Kanunu uyarınca ticaret siciline tescil ve ticaret sicili gazetesinde ilan edilmeyen hisse devri konusunda idarelerin ve Kurumun üçüncü kişi durumunda olduğu, ihaleye katılacak olan tüzel kişi isteklinin ortaklarının yukarıda belirtilen durumlarının tespitinin ancak son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşılabileceği, Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmeyen bir hisse değişikliğinin idareler veya Kurum tarafından bilinemeyeceği hususları dikkate alındığında, tüzel kişilerin ihaleye katılıp katılamayacağının ancak, hisse devrinin Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği tarihin esas alınarak tespit edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, limited şirketlerde hisse devri yapabilmek için, hisse devri sözleşmesi yapılması, notere tasdik ettirilmesi, devrin şirkete bildirilmesi ve pay defterine kaydedilmesi gerektiği, ancak üçüncü şahıslar açısından devrin hüküm ifade edebilmesi için devrin ticaret siciline tescil ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmesinin bir zorunluluk olduğu, idarelerin ortaklık yapısındaki değişiklikleri ancak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında istedikleri son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinden öğrendikleri, bu nedenle idareler için hisse devrinin ancak Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilanla hüküm ifade edeceği görülmekte olup, bu çerçevede Canan Doğan ve Arslan Akdemir’in tüm hisselerini devrederek şirketten ayrıldığı tarihin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilanın yayınlandığı 15.12.2011 tarihi olduğunun kabulü gerektiği değerlendirilmektedir.” ifadesine yer verilmiştir.
Aktarılan yargı kararının vergi alacağının tahsilini sağlamakla görevli olan vergi dairesinin menfaatinin korunması anlamında muhatabın belirlenmesine ilişkin olduğu, ihale mevzuatı açısından söz konusu durum değerlendirildiğinde, ihaleyi yapan idarenin isteklinin ihaleye teklif verdiği tarih itibariyle anılan istekli ile hukuki bir ilişkiye girdiği, bu nedenle bu tarihten önce idarenin korunması gereken herhangi bir hukuki menfaatinden bahsedilemeyeceği, diğer taraftan limited şirketteki hisse devri işleminin yukarıda anılan 762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 520’nci maddesi uyarınca şirket hakkında pay defterine kaydedilmek şartıyla hüküm ifade edeceği ve Kamu İhale Kurulunun “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması”na ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı Kararı uyarınca hakkında kamu davası açıldığının ortağa tebliğ edildiği tarihten önce hisse devir işleminin gerçekleştirilmesi halinde hisseleri devredilen şirketin ihalelere katılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 520’nci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, hisse devir işlemi pay defterine kaydedilmiş olmakla birlikte ticaret siciline tescil edilmediği sürece taraflar arasında her zaman yeni bir muvazaalı işlem yapılması mümkün olduğundan, söz konusu devir işleminin anılan mevzuat hükmü uyarınca ticaret siciline tescil edilmesinin zorunlu olduğu ve bu işlemin tescille birlikte resmiyet kazandığı, ayrıca 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde hisse devri işleminin sicile tescil edildiğini gösteren ticaret sicil gazetesinin veya ticaret sicil memurluğunun konuya ilişkin yazısının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesi uyarınca tüzel kişiliğin son durumunu göstermek üzere sunulabileceği anlaşıldığından tescil tarihinin hisse devir işleminin gerçekleştiği tarih olarak esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere ihaleye katılacak olan tüzel kişi isteklinin ortakları, son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi ile tevsik edilmesi zorunlu olduğu kuralından, tüzel kişi isteklide yapılan hisse devirlerinden ancak Ticaret Sicili Gazetesinin sunulması halinde haberdar olunacağı, buna göre Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilmeyen hisse devri konusunda idarelerin ve Kurumun üçüncü kişi durumunda olduğu anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, Türk Ticaret Kanunu uyarınca ticaret siciline tescil ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmeyen hisse devri konusunda idarelerin ve Kurumun üçüncü kişi durumunda olduğu, ihaleye katılacak olan tüzel kişi isteklinin ortaklarının yukarıda belirtilen durumlarının tespitinin ancak son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşılabileceği, Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmeyen bir hisse değişikliğinin idareler veya Kurum tarafından bilinemeyeceği hususları dikkate alındığında, tüzel kişilerin ihaleye katılıp katılamayacağının ancak, hisse devrinin Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği tarihin esas alınarak tespit edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, limited şirketlerde hisse devri yapabilmek için, hisse devri sözleşmesi yapılması, notere tasdik ettirilmesi, devrin şirkete bildirilmesi ve pay defterine kaydedilmesi gerektiği, ancak üçüncü şahıslar açısından devrin hüküm ifade edebilmesi için devrin ticaret siciline tescil ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmesinin bir zorunluluk olduğu, idarelerin ortaklık yapısındaki değişiklikleri ancak 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında istedikleri son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinden öğrendikleri, bu nedenle idareler için hisse devrinin ancak Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilanla hüküm ifade edeceği görülmekte olup, bu çerçevede Hakan Kayacı’nın tüm hisselerini devrederek şirketten ayrıldığı tarihin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilanın yayınlandığı 15.12.2011 tarihi olduğunun kabulü gerektiği, kamu davasının ise adı geçen kişiye 06.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla, kamu davası açıldığını öğrendiği tarih itibariyle şirkette ortak olduğu ve ortaklık hissesinin % 99,5 olduğu ve bu bağlamda adı geçen isteklinin ihaleye katılamayacağı anlaşıldığından Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda başvuru sahibi Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme alınması yönündeki “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)