(4734 S. K. m. 54, 65) (4857 S. K. m. 41, 46, 47, 49, 63) (2429 S. K. m. 2) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 42) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 72) (9. HD. 18.03.2010 T. 2008/26831 E. 2010/7253 K.)
Toplantı No: 2012/011
Gündem No: 97
Karar Tarihi: 06.02.2012
Karar No: 2012/UH.II-853
Şikayetçi: Taşcıoğulları İnş.Mobilya Bilgisayar Turizm Temizlik Mad. Isı Yalıtım Kaynak Otom. Tic. Ve San. Ltd. Şti., Cemalpaşa Mahallesi Toros Cad. Ziya Apt. No:39 Kat.2 D.5 ADANA
İhaleyi yapan idare: Karaisalı Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Karapınar Mahallesi Cumhuriyet Caddesi 1 01770 ADANA
Başvuru tarih ve sayısı: 16.01.2012 / 2320
Başvuruya konu ihale: 2011/185699 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik Ve Çöp Toplama" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 01.02.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.(298).(0224)./2012-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karaisalı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 19.12.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Temizlik ve Çöp Toplama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Taşcıoğulları İnş. Mobilya Bilgisayar Turizm Temizlik Mad. Isı Yalıtım Kaynak Otom. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 26.12.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.01.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.01.2012 tarih ve 2320 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Teklif dosyası kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde belirtilen benzer iş koşulunu karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak, “294 Kişi ile Mekanik Elektrik ve Ölçü Test Kontrol Bakım İşleri” yapılmasına ilişkin iş bitirme belgesinin benzer iş koşulunu sağladığı,
2) İhaleye teklif sunan diğer isteklilerin, “pazar günleri çalışması”nı fazla mesai olarak değerlendirmediklerinden söz konusu günlerde yapılacak çalışma için eksik maliyet öngördükleri, bu nedenle tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı,
İddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “Temizlik ve Çöp Toplama” olarak belirtildiği,
Anılan şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde; istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenildiği,
Bahsi geçen şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin; “çöp toplama veya destek hizmetleri” şeklinde belirlendiği,
Sözleşme tasarısının “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 10 aydır.” düzenlemesine yer verildiği,
Görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “Benzer iş”; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında ise; “İş deneyiminde değerlendirilecek “benzer iş”ler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.
Tanımlarda belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin “benzer iş” kabul edileceği ilgili idarece tespit edilerek ihale veya ön yeterlik dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72 nci maddesinde;
“ …
72.2. İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen tevsik edici belgeler sunulacaktır.
72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklaması,
Yer almaktadır.
Başvuru sahibi Taşçıoğulları İnş. Mob. Bilg. Tur. Tem. Mad. Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde; iş deneyimini tevsik etmek üzere EÜAŞ Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü tarafından, “Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü’nün Mekanik, Elektrik ve Ölçü Test Kontrol Bakım İşlerinin 294 Kişi ile 2 Ay Süreli Yaptırılmasına Ait Hizmet Alımı” işine ilişkin düzenlenmiş 23.12.2010 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, sözleşme tarihinin “11.06.2010”, kabul tarihinin “16.12.2010”, gerçekleştirilen iş tutarının 2.396.000,00 TL olarak belirtildiği görülmüştür.
Başvuruya konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer işin “çöp toplama veya destek hizmetleri” şeklinde tanımlandığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan 72.3 üncü maddesi çerçevesinde çöp toplama ya da destek hizmetlerinden herhangi birinin benzer iş olarak kabul edileceği, “destek hizmetleri” şeklinde ifade edilen benzer işin özellikli bir hizmet işi olmadığı ve ihale dokümanında destek hizmeti işinin niteliğine ilişkin açık bir belirlemenin yapılmadığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin nitelik itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı olan “mekanik, elektrik ve ölçü test kontrol bakım işi” ne ilişkin olarak sunduğu iş deneyim belgesinin idarece uygun görülmemesinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;
“25.1. Söz konusu işle ilgi ödenecek, vergi KDV Hariç, resim, harç ile ulaşım ve her türlü sigorta giderleri
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
- 25 Kişi Temizlik İşçisinin tamamına Brüt asgari ücretin %32 fazlası ücret ödenecek, bu oranın altında ücret verilmeyecektir.
-Pazar günleri çalışma için toplam 10 kişi çalıştıracak (sözleşme süresi içerisinde toplam 41 gün) ve sözleşme ile verilecek birim fiyat üzerinden ödenmek koşulu ile fazla mesai yaptırabilecektir.
-Ulusal, Resmi ve Dini bayram günlerinde çalışma için toplam 25 kişi çalıştırılacak (sözleşme süresi içerisinde toplam 13 gün) ve sözleşme ile verilecek birim fiyat üzerinden ödenmek koşulu ile fazla mesai yaptırabilecektir.
25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
25 Kişi için kısa vadeli sigorta prim oranı 1,50' dir.” düzenlemesi,
Bahse konu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin “Çalışma Koşulları” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“…4.2.İdare uygun gördüğü taktirde, işçilerin fazla mesaide çalıştırılması ve ücretinin ödenmesi;
4.2.1.Pazar günleri çalışma için toplam 10 kişi çalıştırılacak (sözleşme süresi içerisinde toplam 41 gün) ve sözleşme ile verilecek birim fiyat üzerinden ödenmek koşulu ile fazla mesai yaptırılabilecektir.
4.2.2.Ulusal, resmi ve dini bayram günlerinde çalışma için toplam 25 kişi çalıştırılacak (sözleşme süresi içerisinde toplam 13 gün) ve sözleşme ile verilecek birim fiyat üzerinden ödenmek koşulu ile fazla mesai yaptırılabilecektir.
4.2.3.Bu ihale kapsamında idare tarafından belirlenen ve idarenin uygun gördüğü görevlerde işçiler çalıştırılabilecektir.”düzenlemesi,
Yer almaktadır.
İhale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formu aşağıda yer verilen şekilde düzenlenmiştir:
A1 B2
Sıra İş Kaleminin Adı Miktarı Teklif Edilen
No ve Kısa Açıklaması Birimi İşçi Birim Fiyat Tutarı
Sayısı Ay/gün/saat
1 Brüt asgari ücretin
%32 fazlası maaşlı,
temizlik işçi
çalıştırılması Ay 25,00 10
2 Ulusal, resmi ve
dini vb. bayram
günleri temizlik
işçileri çalışması Gün 25,00 13
3 Pazar günleri
temizlik işçileri
çalışması Gün 10,00 41
Toplam Tutar (K.D.V Hariç)
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; başvuruya konu ihaleye 5 teklif verildiği, Taşçıoğulları İnş. Mob. Bilg. Tur. Tem. Mad. Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin “iş deneyim belgesinin benzer iş koşulunu karşılamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmayarak 20.12.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile Çağrı Tem. İnş. Med. Oto. Gıda Teks. Dek. Turz. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İdarenin yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde; brüt asgari ücretin % 32 fazlası ücret esas alınarak toplam 25 personelin maliyetinin 347.085,00 TL olarak belirlendiği, resmi ve dini bayram, yılbaşı ve 1 mayıs emek ve dayanışma gününde yapılacak çalışma için 46,28 TL birim fiyat öngörülerek 25 kişi için 13 gün olmak üzere toplam 15.041,00 TL maliyet hesaplandığı, pazar günleri çalışması maliyetinin ise 46,28 TL birim fiyat öngörülerek 10 kişi, 41 gün için toplam 18.974,80 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.
İhaleye teklif veren isteklilerin birim fiyat teklif cetvellerinin incelenmesi sonucunda; cetvelin 3 üncü kaleminde yer alan “pazar günleri temizlik işçileri çalışması” iş kalemi için;
İhale üzerinde bırakılan istekli olan Çağrı Tem. İnş. Med. Oto. Gıda Teks. Dek. Turz. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 46,28 TL,
RASS İnş. Taah. Tem. Taş. Gıda ve Sağ. Hiz. İç ve Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin 46,28 TL,
DND Petrol Harfiyat Tarım Ürün. İnş. Tem. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin 46,28 TL,
Başvuru sahibi Taşçıoğulları İnş. Mob. Bilg. Tur. Tem. Mad. Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 69,42 TL,
Hasel Turizm Tic. San. ve Ltd. Şti.’nin 80,00 TL birim fiyat öngördüğü,
Belirlenmiştir.
Bu çerçevede, idare ve ihaleye teklif veren 3 istekli tarafından pazar günleri çalışması birim fiyatı olarak ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarında ödenecek ücret olan 46,28 TL’nin esas alındığı görülmüştür. Taşçıoğulları İnş. Mob. Bilg. Tur. Tem. Mad. Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Hasel Turizm Tic. San. ve Ltd. Şti. tarafından ise bu ücretin üzerinde birim fiyat teklif edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde;
“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.” hükmü,
“Hafta tatili ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde;
“Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.
Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.
Şu kadar ki;
a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,
b) Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri,
c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,
Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.
Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.
Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir.
Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir.” hükmü,
Anılan Kanunun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,
“Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.
Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.
Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.
Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,
“Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde;
“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,
Yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunun yukarıda anılan maddelerinde çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, “haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar”ın “fazla çalışma” şeklinde tanımlandığı ve her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 50 yükseltilmesi suretiyle ödeneceği, resmi ve dini bayram, genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ise çalışılmaması halinde ödenecek olan bir günlük ücret ile çalışılması halinde çalışma karşılığında ödenecek olan bir günlük ücret olmak üzere toplam iki günlük ücretin ödeneceği belirtilmiştir.
Anılan Kanunun 46 ncı maddesinde, yedi günlük zaman dilimi içerisinde kesintisiz en az 24 saat hafta tatili verileceği ve çalışılmayan hafta tatilinde herhangi bir iş karşılığı olmaksızın işçilere o günün ücretinin tam olarak ödeneceği hüküm altına alınmış, bu günlerde çalışma yapılması halinde ödenecek ücret ise açıkça düzenlenmemiştir.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde;
“Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü ve 1 Mayıs günü genel tatil günleridir.
A) Resmi bayram günleri şunlardır:
1.23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.
2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.
3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.
B) Dini bayramlar şunlardır:
1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür.
2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür.
C) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü tatilidir.
D) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü ve 1 Mayıs günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir.
Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.
Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.
29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.” hükmü,
3 üncü maddesinde ise;“A) Hafta tatili Pazar günüdür. Bu tatil 35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü en geç saat 13.00'ten itibaren başlar.
B) 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlardaki hafta tatili ile ilgili hükümler saklıdır.” hükmüne yer verilmek suretiyle anılan Kanunda pazar günü genel tatil günü olarak belirtilmemiş, hafta tatili olarak nitelendirilmiştir.
Diğer yandan; 4857 sayılı İş Kanununda yedi günlük zaman dilimi içerisinde haftanın herhangi bir gününde hafta tatili verilmesi gerektiği ifade edilmiş, ancak pazar gününün hafta tatili olarak belirlenmesi zorunluluğu getirilmemiştir. Dolayısıyla, pazar günü dışında herhangi bir günün hafta tatili olarak belirlenmesi mümkün bulunmaktadır.
Bu durumda, haftanın herhangi bir günü 24 saat kesintisiz dinlenme vermek kaydıyla pazar günü çalışması yapılabilecektir.
İncelemeye konu ihaleye ait teknik şartname incelendiğinde, ihale konusu işte çalışacak personelin çalışma sürelerine ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı, yalnızca pazar günleri toplam 10 kişiye fazla mesai yaptırılacağının belirtildiği görülmüştür. Personelin haftada kaç gün çalışacağı ya da hafta tatilinin hangi gün olarak belirlendiği, günde kaç saat çalışılacağı veya hangi saatler arasında çalışma yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir.
İhale dokümanında işçilerin kesintisiz olarak haftanın kaç günü çalıştırılacağı net olarak belirtilmemiş ise de, haftanın 6 günü çalışma yapılacağının kabulü halinde, pazar günü çalışma yapılması 4857 sayılı Kanunun 46 ncı maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim anılan madde gereğince, 24 saat kesintisiz hafta tatili verilmeden yedi gün boyunca çalışma yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Ne var ki, 4857 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinde yer alan hükme karşın, uygulamada kanuna aykırı olarak hafta tatilinde işçi çalıştırılmaktadır. Bu durumda işçiye ödenecek ücrete ilişkin uyuşmazlıklarda Yargıtay, tatilden önceki günlerde kanunda öngörülen süre kadar çalışmış olan işçinin hafta tatilinde de çalıştırılması halinde bu çalışmanın “fazla çalışma” olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. (Y.9.HD., 23.05.1996, E:95/37960 K:96/11745, ve Y.9.HD, 18.03.2010, E:2008/26831, K: 2010/7253)
Örneğin, her ne kadar başvuruya konu ihaleye ait dokümanda haftanın kaç günü çalışma yapılacağı açıkça düzenlenmemiş ise de, haftanın 5 günü çalışma yapılacağı varsayılarak hesaplama yapılması halinde, haftalık 45 saati aşan pazar günleri çalışmasına saatlik ücretin % 50 fazlası esas alınarak hesaplanacak ücret ödenmelidir.
4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca fazla çalışma süresinin saat üzerinden belirlenmesi gerekmesine karşın, birim fiyat teklif cetveli standart formunun 3 üncü kaleminde ve idari şartnamenin 25 inci maddesinde pazar günü çalışmasının biriminin “gün” olarak belirtildiği görülmüştür. Bu nedenle, idarenin yaklaşık maliyet hesabında ve ihaleye teklif veren 3 isteklinin birim fiyat teklif cetvellerinde söz konusu günlerindeki çalışmanın “saatlik” ücret üzerinden değil ulusal bayram ve genel tatil günleri ücretinde olduğu gibi “gün” üzerinden hesaplandığı belirlenmiş olup, söz konusu düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca; idari şartnamenin 25 inci maddesinde ve teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; “ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalar”ın “fazla mesai” olarak nitelendirildiği görülmüştür. Yukarıda belirtildiği gibi, İş Kanununda işçilerin fazla çalışması halinde ödenecek ücret ile resmi ve dini bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalarda ödenecek ücretin farklı şekilde belirlenmesi nedeniyle, söz konusu düzenleme de mevzuata uygun bulunmamıştır.
Yukarıda aktarılan tespitler ve mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale dokümanındaki belirsizlik ve çelişkili düzenlemeler nedeniyle ihalede sağlıklı bir teklif değerlendirmesi yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)