Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-3-77 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-47/647-181
Karar Tarihi : 6.7.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan), Prof.Dr.Zühtü AYTAÇ,
M.Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN
B.RAPORTÖRLER: Bülent GÖKDEMİR, Osman Tan ÇATALCALI,
Ahmet Ussal ŞAHBAZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Linde AG Tem Av. Efser Zeynep ERGÜN ve Av. Murat ARKIN
Levent Cad. Sümbül Sok. No: 53 34330 Levent İstanbul
20
D. TARAFLAR : Linde AG
Seitnerstrasse 70 82049 Pullach ALMANYA
LCC
39 Old Ridgebury Road, Danbury CT 06810-5113 ABD
İsmail AYTEMİZ
Söğütlüçeşme Caddesi No. 87 34714 Kadıköy İstanbul
Hüseyin AYTEMİZ 30
Söğütlüçeşme Caddesi No. 87 34714 Kadıköy İstanbul
Ali AYTEMİZ
Söğütlüçeşme Caddesi No. 87 34714 Kadıköy İstanbul
Gökhan AYTEMİZ
Söğütlüçeşme Caddesi No. 87 34714 Kadıköy İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş.’nin %100
hissesinin Linde AG tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. 40
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 12.6.2006 tarih ve 3727 sayı ile giren ve
en son 4.7. 2006 tarih ve 4431 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 5.7.2006,
tarih ve 2006-3-77/Öİ-06-BG sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 5.7.2006 tarih ve
REK.0.07.00.00-120/195 sayılı Başkanlık Önergesi ile 06-47 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
50
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi
A.Ş.’nin tüm hisselerinin Linde AG tarafından devralınmasına dair bildirim konusu
işlemin likit karbondioksit pazarı dışındaki ilgili ürün pazarları bakımından bildirime
tabi olmadığı, likit karbondioksit pazarındaki etkileri bakımından 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, bununla birlikte anılan işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu
güçlendiren ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuran bir işlem olmadığı ve bu nedenle başvuru konusu işleme izin verilmesinin
uygun olacağı, ayrıca Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin 17. ve 18. maddelerinde yer
alan rekabet yasağı ve çalışanlara iş teklifi götürme yasağı hükümlerinin yan 60
sınırlama niteliğinde olmaları dolayısıyla bu hükümlere işlemle birlikte izin
verilebileceği, ve Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin 19. maddesinde getirilen ve
süresiz olan “know-how”a dair bilgiler dışındaki bilgilere ilişkin gizlilik
yükümlülüğünün rekabet yasağına ilişkin düzenlemeye paralel olarak 3 yıl ile
sınırlanması halinde bildirime konu işleme izin verilebileceği ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili pazar
70
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş. (Karbogaz), çeşitli sınai, tıbbi ve özel gazların
üretimi ve satışıyla iştigal etmektedir. Faaliyetleri gaz üretim ve satışı dışında
mühendislik ve malzeme üretimi alanına da yayılan Linde AG’nin (Linde) gaz
bölümünün Türkiye pazarını etkileyen faaliyetleri sınai ve özel gazların üretim ve
satışından oluşmaktadır. İlgili ürün pazarına ilişkin yapılacak değerlendirmede sınai,
tıbbi ve özel gazların kullanım alanları açısından birbirlerinden ayrıldıkları
görülmektedir. İki teşebbüsün faaliyet alanları çeşitli sınai gazların üretim ve
dağıtımında kesişmektedir. Bu sınai gazlar karbondioksit, oksijen, azot, argon, 80
hidrojen, helyum ve asetilendir. Ayrıca, iki teşebbüsün de birbiriyle kesişmeyen tıbbi
ve özel gazlara ilişkin faaliyetleri bulunmaktadır.
İlgili ürün pazarı, bildirimde bulunan tarafın beyanı doğrultusunda ve Rekabet
Kurulu’nun (Kurul) Karbogaz1 kararına paralel olarak her bir sınai, tıbbi ve özel gaz
için ayrı ayrı belirlenmiştir.
Buna göre, ilgili ürün pazarı her bir gaz için tedarik yöntemine göre likit ve tüp
içinde/kuru buz şeklinde ayrıştırılmak suretiyle, sınai gazlarda karbondioksit, oksijen,
azot, argon,hidrojen, helyum ve asetilen pazarları; tıbbi gazlarda narkoz ve tıbbi 90
1 23.08.2002 tarih ve 02-49/634-257 sayılı karar
oksijen pazarları ve özel gazlarda teşebbüslerin satış yaptıkları diğer gazlar şeklinde
belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürün pazarında faaliyet gösteren firmaların sınai gaz satış ve dağıtımını ülke
çapında yapmalarından dolayı söz konusu işlemin etkilerinin dikkate alınacağı
coğrafi pazarı “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak belirlenmiştir.
H.2. Taraflar 100
H.2.1. Linde AG (Linde)
Almanya’da kurulmuş olan Linde dünya çapında gaz üretimi, mühendislik ve
malzeme taşıma araçları imalatı yapan bir teşebbüstür. Linde, Türkiye’deki gaz
üretimi faaliyetlerini, %99’una sahip olduğu Linde Gaz İstanbul Endüstriyel ve Tıbbi
Gazlar Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. unvanlı bir şirket vasıtasıyla yürütmektedir.
H.2.2. LCC, İsmail AYTEMİZ, Hüseyin AYTEMİZ, Ali AYTEMİZ, Gökhan
AYTEMİZ 110
H.2.2.1. LCC
LCC, Amerika Birleşik Devletleri’nde yerleşik olan Praxair Inc.’in (Praxair)
kontrolünde olan bir şirkettir. Praxair küresel çapta faaliyet gösteren ve halka açık bir
şirket olup sınai ve özel gazlar, yüksek performanslı kaplamalar ve bunlarla ilgili
hizmet ve teknolojileri tedarik etmektedir. Praxair’in mevcut Karbogaz girişimi
dışında Türkiye’de bir faaliyeti bulunmamaktadır.
H.2.2.2. İsmail AYTEMİZ, Hüseyin AYTEMİZ, Ali AYTEMİZ, Gökhan AYTEMİZ 120
(Aytemiz Ailesi)
Aytemiz Ailesi’nin Karbogaz dışında Türkiye pazarında akaryakıt, petrol ürünleri,
LPG ve madeni yağların dağıtımı ile pazarlanması ve elektrik üretim ve dağıtımı
konusunda faaliyetleri bulunmaktadır.
H.2.3. Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş. (Karbogaz)
Karbogaz, çeşitli sınai, tıbbi ve özel gazların üretimi ve satışı alanında faaliyet
göstermektedir. Teşebbüsün 2005 yılı toplam cirosu (…………) YTL’dir. Bu cironun 130
(…………) YTL’si Türkiye pazarına yapılan satışlardan elde edilmiştir. Karbogaz’ın
gaz üretim ve satışı dışında bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Karbogaz’ın ortaklık yapısı Tablo 1’de sunulmuştur. Tablodan, Karbogaz hisselerinin
%(…)’unun LCC’nin, %(…)’inin ise Aytemiz Ailesinin elinde olduğu anlaşılmaktadır.
Teşebbüsün yönetim kurulu beş üyeden oluşmakta, bunların (…) A grubu, (…) B
gurubu hisse sahiplerince seçilmekte, şirketin ana sözleşmesinin 17. maddesi
uyarınca önemli kararlar (…) üyenin olumlu oyuyla alınmaktadır. Bu bağlamda,
Karbogaz LCC ve Aytemiz Ailesi tarafından ortak kontrol edilen bir teşebbüs
niteliğindedir. 140
Tablo 1: Karbogaz’ın Devralma Öncesi Ortaklık Yapısı
Hisse Adedi Hisse türü
LCC 19,600,000 A
İsmail AYTEMİZ 18,400,000 B
Hüseyin AYTEMİZ 1,200,000 B
Ali AYTEMİZ 400,000 B
Gökhan AYTEMİZ 400,000 B
TOPLAM 40,000,000
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralma İşlemi
İncelemeye konu işlem kapsamında Karbogaz’ın LCC’ye ve Aytemiz Ailesi’ne ait
olan hisselerinin tamamı Linde’ye devredilmektedir. Böylece daha önce LCC ve
Aytemiz Ailesi’nin ortak kontrolünde olan Karbogaz’ın kontrolü Linde’ye geçmektedir.
Bu bağlamda incelemeye konu olan işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir 150
devralmadır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında birleşme veya devralma kabul edilen
bir işlemin, Rekabet Kurulu’ndan izin almak üzere bildirilmesi zorunlu bir işlem olarak
değerlendirilebilmesi için, aynı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesine
göre, “...işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde
ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması veya bu
oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı aşması...”
gerekmektedir.
160
Sınai gazların dışında kalan tıbbi gazlar alanında Türkiye pazarında sadece
Karbogaz’ın; özel gazlar alanındaysa hem Karbogaz hem de Linde’nin faaliyeti
bulunmaktadır. Bildirim formunda Karbogaz’ın tıbbi gazlarda narkozda %(…), tıbbi
oksijende %(…) pazar payına sahip olduğu ancak tıbbi gaz satışlarının 1997/1 sayılı
Tebliğ’de öngörülen ciro eşiklerini aşmadığı belirtilmiştir. Özel gazlardaysa, Linde ve
Karbogaz’ın çok düşük miktarda ithalatları bulunmaktadır. Bildirim formunda,
teşebbüslerin birbiriyle kesişmeyen farklı özel gazlardaki satışlarından cüzi ciro ve
pazar payları (%1’in altında) elde ettikleri beyan edilmiştir.
Sınai gazlar alanındaysa, Karbogaz ve Linde’nin ilgili ürün pazarlarına dair pazar 170
payı ve ciroları Tablo 2’de verilmiştir. Tablodan da görüldüğü üzere incelemeye konu
olan işlemde, 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen eşikler ciro bakımından
aşılmamakta, pazar payı eşiğiyse sadece Karbogaz’ın %(…) pazar payına sahip
olduğu likit karbondioksit pazarında aşılmaktadır.
Bu bağlamda, devralma işlemi sadece likit karbondioksit pazarı için izne tabi olup,
diğer ilgili ürün pazarlarındaki etkisi açısından izne tabi değildir.
Tablo 2: Karbogaz ve Linde’nin Pazar Payı ve Ciroları (2005)
Pazar Payı (%) Ciro (YTL2)
Karbogaz Linde TOPLAM Karbogaz Linde TOPLAM
Likit/boru hattı (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Karbondioksit Tüp ve diğer (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Likit/boru hattı (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Oksijen Tüp ve diğer (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Likit/boru hattı (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Azot Tüp ve diğer (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Likit/boru hattı (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Argon Tüp ve diğer (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Likit/boru hattı (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Hidrojen Tüp ve diğer (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Likit/boru hattı (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Helyum Tüp ve diğer (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Likit/boru hattı (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
Asetilen Tüp ve diğer (…...) (…...) (…...) (……....) (……....) (……....)
H.3.2. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi 180
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasında, bir veya birden fazla
teşebbüsün hakim durum yaratmaya ya da hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik
olarak piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde
birleşmeleri veya bu sonucu doğuracak şekilde bir teşebbüsün başka bir teşebbüsü
devralması hukuka aykırı bulunmuş ve yasaklanmıştır. Bu çerçevede, inceleme
konusu işlemin taraflarının likit karbondioksit pazarındaki konumlarının ele alınarak,
işlem sonucunda bir hakim durum yaratılmasının ya da mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesinin söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
190
Likit karbondioksit pazarına ilişkin tahmini pazar payları Tablo 3’te verilmiştir.
Tablodan Karbogaz’ın %(…) pazar payına sahip olduğu piyasada Linde’nin satışının
bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, inceleme konusu işlem sonucunda
Karbogaz’ın pazar payında bir artış görülmeyecektir. Bu itibarla, incelenen işlem
neticesinde likit karbondioksit pazarında bir hakim durum yaratılması ya da mevcut
bir hakim durumun güçlendirilmesi söz konusu olmayacaktır.
Tablo 3: Likit Karbondioksit Pazar Payları (2005, %)
Karbogaz (…..)
Barit Mağden (…..)
Habaş (…..)
Güney Doğalgaz (…..)
Linde (…..)
TOPLAM 100,0
2 Linde’nin bildirim formunda Euro olarak beyan edilen ciroları 1 Euro = 1,8 YTL kurdan YTL’ye
çevrilmiştir.
H.3.3. Yan Sınırlamalar 200
İncelenen işlemi düzenleyen “Hisse Satın Alma Sözleşmesi”nde (sözleşme)
devreden taraflara ve bunların iştiraklerine Türkiye’de sınai gaz işinde 3 yıl süreyle
rekabet yasağı getirilmektedir.
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları,
yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin
hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir.
Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak 210
yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam
olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Genel olarak
birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul
edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın
“yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı
olma” ve “orantılılık” şartlarını sağlaması gerekmektedir.
Söz konusu rekabet yasağı devralan teşebbüsün belirli bir süre için devredenlerin
rekabetinden korunması hükmünü içermekte olup bu durum devralan teşebbüsün
işlemden beklediği faydayı elde etmesi açısından kaçınılmaz görülmektedir. Ayrıca 220
rekabet yasağının kapsamı sadece devredenlerle sınırlıdır. Bu itibarla, rekabet
yasağının “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma” ve “sadece taraflar
açısından kısıtlayıcı olma” şartlarını sağlamaktadır.
Orantılılık şartının sağlanıp sağlanmadığı incelenirken rekabet yasağının hem
kapsadığı ilgili ürün pazarı hem de süresi bakımından işlemin yürütülebilmesi için
gerekli olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. İlgili ürün pazarı açısından
yapılacak değerlendirmede, rekabet yasağının sadece devralmaya konu olan sınai
gazlar pazarını kapsadığı, dolayısıyla şartın sağlandığı görülmektedir. Süre
açısından yapılacak değerlendirmedeyse, Kurul sadece ticari itibarın devrinin söz 230
konusu olduğu işlemlerde iki yıl, ticari itibarla birlikte know-how devrinin gerçekleştiği
işlemlerde ise üç yıl rekabet etmeme süresini makul bulmaktadır. Dosya konusu
işlemde devredilen “know-how”un boyutları dikkate alındığında 3 yıllık rekabet
yasağının makul bir yan sınırlama olduğu görülmüştür.
Ayrıca sözleşmede devreden taraflara 3 yıl süreyle Karbogaz çalışanlarına iş teklifi
götürememeleri hususu hükme bağlanmaktadır. Kurul, daha önce verdiği Pai
Partners/Hansen3 kararında devredilen teşebbüsün çalışanlarına devredenlerin iş
teklifi götürmelerinin yasaklanmasını yan sınırlama olarak değerlendirerek uygun
görmüştür. Teşebbüs çalışanlarına iş teklifi götürme yasağının süresi olan 3 yıl 240
rekabet yasağının süresiyle aynı olması bakımından makuldür. Bu bağlamda,
sözleşmedeki çalışanlara teklif götürme yasağının devralma işleminden beklenen
faydanın sağlanması için zorunlu görülerek makul bir yan sınırlama olduğu
kanaatine varılmıştır.
3 13.6.2005 tarih ve 05-39/519-127 sayılı karar
Sözleşmede, ayrıca, Karbogaz’a gizli bilgilerin devredenler tarafından ifşa edilmesi
süresiz olarak yasaklanmaktadır. İfşası yasaklanan gizli bilgiler Karbogaz’ın tüm
ticari bilgileri, sırları, devralma müzakerelerine dair bilgiler ve teknik “know-how”u
içerecek şekilde tanımlanmıştır. Genelde kamuya mal olmamış teknik “know-how”a
dair bilgilere ilişkin olarak, sözleşmede süresiz ifşa edilmeme yükümlülüğünün 250
öngörülmesi makul kabul edilmektedir. Teknik know-how dışında kalan ticari
bilgilerin ifşasının rekabet yasağından daha uzun bir süre yasaklanması, rekabet
yasağının süresinin uygulamada yan sınırlama olarak uygun bulunan sürenin
üzerine çıkmasına sebep olabilir. Bu nedenle, teknik “know-how”un ifşasına getirilen
yasaklamanın süresiz olması uygun bulunurken, işleme izin verilebilmesi için bunun
dışındaki ticari bilgilerin ifşasına getirilen yasağın rekabet yasağının süresi olan 3
seneyle sınırlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
260
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin, likit karbondioksit pazarındaki etkileri bakımından
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1
sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece
ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
270
2. Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin 17. ve 18. maddelerinde değerlendirilen
rekabet yasağı ve çalışanlara iş teklifi götürme yasağı hükümlerinin makul bir
yan sınırlama olduğuna,
3. Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin 19. maddesinde getirilen ve süresiz olan
teknik “know-how”a dair bilgiler dışındaki bilgilere ilişkin gizlilik
yükümlülüğünün rekabet yasağına ilişkin düzenlemeye paralel olarak 3 yıl ile
sınırlanması halinde bildirime konu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 280
Full & Egal Universal Law Academy