ESAS NO: 2020/....Esas
KARAR NO : 2021/....
T.C.
...
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ "TÜRK MİLLETİ ADINA"
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/... Esas
KARAR NO: 2021/....
HAKİM: ....
KATİP: ....
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av...
DAVALI/(LAR) : ....
VEKİLİ: Av....
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 28/02/2020
KARAR TARİHİ: 16/09/2021
KARARIN YAZILDIĞI
TARİH: 23/09/2021
Davacı vekili tarafından mahkememize verilen dava dilekçesi mahkememiz esas defterine kaydı yapıldıktan sonra yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı şirket tarafından müvekkili aleyhine .... 1. İcra Müdürlüğünün 201... E.sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, muhtara bırakılan ödeme emrinden müvekkilinin haberdar olamayıp süresinde de itirazlarını sunamadığından takibin kesinleştiğini, adına kayıtlı hisseli taşınmazlara haciz konulduğunu, hisseli taşınmazların satışı için ortaklığın giderilmesi davasının açıldığını, müvekkilin icra takibine konu bir borcunun bulunmadığını, davalı tarafından takip konusu borcun sebebi olarak ... GSM numaralı 17.12.2018 tarihli ... numaralı 1545 TL, 17.01.2019 tarihli ... numaralı 2.193,60 TL, 18.02.2019 tarihli C90150100943C numaralı 1.545,00 TL ve 18.03.2019 tarihli ... numaralı 23.038,80 TL bedelli faturaların gösterildiğini, müvekkilinin bu faturalardan herhangi bir hukuki sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkili ile davalı şirket arasında geçmişte ve halen devam eden telefon GSM abonelik ilişkileri kurulmuş ise de mezkur icra takibine dayanak ve borcun kaynağı olabilecek müvekkilini bağlayıcı bir hukuki ilişkinin hiçbir zaman kurulmadığını, müvekkilinin takibe konu edilen GSM numarasını dahi bilmediğini, davalı şirket çalışanları veya şirket adına işlem yapmaya yetkili işyeri veya çalışanlarının müvekkili ile olan diğer abonelik tesis vb.işlemleri sırasında veya her nasılsa müvekkilinin bilgi ve isteği dışında gerçek olmayan belgeleri tanzim ettiklerini ve hukuka aykırı belgeler yarattıklarını, müvekkilinin söz konu GSM numarasının neye ilişkin olduğunu dahi bilmediğini ve buna dayalı bir hizmet veya malı hiçbir zaman teslim almadığını ve kullanmadığını, müvekkilinin esasen sorumluluğu olmadığı bir borçtan dolayı cebri icraya muhatap olduğunu ve aile üyeleri ile birlikte elbirliği halindeki taşınmaz hisselerine haciz konulduğunu, icra mahkemesinden alınan karar ile satışı yapılmak istenen taşınmazlar için aleyhine .... Sulh Hukuk Mahkemesi 20... E.sayılı dosyası ile ortaklığın giderilmesi davasının açıldığını, icra takibinin devamı ve taşınmazların satışı halinde müvekkilinin ve hissedarlarının maliki olduğu taşınmazın el değiştireceğini ve eski hale iadesinin imkansız olabileceğini, davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile icra takibinde işlemsiz faiz olarak yıllık % 16,80 oran ile 3.139,59 TL alacak talep edildiğini, müvekkilinin temerrüde düşürülmediği gibi faiz oranının yasal faizin üzerinde olduğunu, yine icra takip tarihinden sonra uygulanması istenen faizin yıllık % 48 olup fahiş ve kanuna aykırı olduğunu ve bu nedenle müvekkilinin fahiş faiz miktarından da borçlu olmadığını bildirerek, .... İcra Müdürlüğünün 20... E.sayılı takibe konu borçtan müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, takibin durdurulmasına, menfi tespite dair talebi uygun görülmeyip reddedildiği takdirde terditli olarak yasaya aykırı olarak talep edilen takip öncesi işlemiş ve takip sonrası işleyecek faiz borcundan müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere takdir edilecek tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının müvekkili şirkete başvurması üzerine takibe konu hatların tahsis edildiğini, sözleşmeler imzalandığını, davacının sözleşmelerin bilgisi dışında akdedildiği iddiasının haksız olduğunu, bizzat imzaladığı taahhütnamede tüm GSM numaralarının olduğunun açıkça görüldüğünü, talep edilen faizin sözleşme ve yasalara uygun olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, İİK.nun 72.maddesi uyarınca açılan menfi tespit davasıdır.
Harçlandırılan dava değeri: 31.467,33-TL'dir.
Taraflar arasında telefon GSM abonelik sözleşme ilişkisinin kurulduğu, dava dayanağı ve taraflar arasındaki icra takibinin devam ettiği hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.
Uyuşulmayan ve çözülmesi gereken sorun; taraflar arasında akdedilen sözleşme çerçevesinde faturalarla ilgili GSM numarasının, mal ve hizmetin verilip verilmediği, davacının bilgi ve isteği dışında belgelerin tanzim edilip edilmediği, buna göre dava ve takip dayanağı faturalardan dolayı davacının davalı şirkete borçlu olup olmadığı, varsa tutarının ne kadar olduğu, takip talebinde belirtilen faiz oranlarının yasaya ve sözleşmeye uygun olup olmadığı noktalarındadır.
Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görev sahası ticari davalar ile sınırlandırılmıştır(TTK m.5).
Hangi davaların ve işlerin ticari dava-iş olduğu TTK'nun 4.maddesinde sayılmıştır. Ayrıca bazı davalara ve işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılacağı özel kanunlar ile öngörülmüştür. Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiş olan bütün hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Borçlar Kanunu'nun 202 ve 203; 444 ve 447; 487-501; 515-519; 532-545; 547-554; 555-560; 561-580.maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan davalar da ticari dava niteliğindedir. Bu ticari davalar mutlak ticari dava niteliğindedir.
TTK'nun 19.madde hükmü uyarınca her iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğan hukuk davaları ticari davadır. Buna göre, davanın her iki tarafının tacir olması ve her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekir. Bu tür ticarî davalar nisbi ticarî dava niteliğindedir.
T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici, ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre; 1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar, 2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılmalıdır. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 25.09.2019 tarih ve 2019/3674 E.-7113 K. sayılı kararı)
6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir (TTK 11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1). İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır (TTK 15/1). 5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır. TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez. 21.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin, tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.
Görev, kamu düzenine ilişkin olup davanın her aşamasında mahkemece re'sen dikkate alınır.
Somut olayda;
09/09/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda davacı hakkında yapılan incelemelerde "defter kayıtlarında belgelerin usulüne uygun olarak kaydedilmiş olduğu, 2017 ve 2018 yılları işletme defterlerinin açılış tasdiklerinin yasal sürede noter tarafından yapılmış olduğu, 2019 yılından itibaren işletme defteri tasdiki yerine serbest meslek erbabı, işletme hesabı esasına göre defter tutan mükellefler ile basit usule tabi olan mükelleflerin kayıtlarının elektronik ortamda tutulmasına, bu kayıtlardan serbest meslek erbabı ile işletme hesabı esasına göre defter tutanların defterlerinin elektronik olarak oluşturulması ve saklanmasına, vergi beyannameleri, bildirim ve dilekçelerin elektronik olarak verilebilmesine, elektronik ortamda belge düzenlenebilmesine imkan tanıyan ve kapsamda yer alan mükelleflerin gelir idaresi başkanlığı veri tabanında kayıt yapılmasına başlanması nedeniyle 2019 için defter tasdiki yaptırılmadığı, 2017 ve 2018 işletme defter tasdik bilgilerinin aşağıda yazılı şekilde olduğu 28/02/2019 tarihi itibarı ile faaliyetini sonlandırdığı"
27/10/2010 havale tarihli bilirkişi raporunda "Yukarıda yazılı olan mevzuat ve uygulamaya yönelik anlatımlar ile davacının kök raporun 6 sayfasında yazılı ... Vergi Vergi dairesinden gönderilen yıllık hasılatlara göre davacı esnaf kapsamındadır. Ancak esnaf odası ve ticaret odasında kayıtlı olmadığı görülmektedir.
Ancak, Türk Ticaret Kanunu “Madde- 19 (2) Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.” hükmünün bu dava özelinde düşündüğümüz zaman davalı telekomünikasyon şirketinin tacir olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu şirketten iletişim hizmeti ve telefon cihazları alan esnafın bu faaliyetinin ticaretle ilgili olduğu yönünde şahsi görüş taşımaktayım. Ancak değerlendirme ve Takdir yetkisi mahkemeye aittir." şeklinde tespitler yer almaktadır.
Yine bilirkişi raporunda, davacı tarafından satın alındığı iddia edilen telefon ve hatlar ile ilgili bir esnaf işletmesinin bu kadar hat ve cihaz kullanamayacağından bahisle tacir olduğu yönünde bir tespit yer almaktadır.
Oysa, ayrıntısı dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporlarında da yer aldığı üzere, davacı tacir sıfatını taşımamakta, tüm mali verileri davacının esnaf olduğu işletmesinin esnaf işletmesini aşmadığını göstermektedir. Sadece aldığı cihazların sayısının fazla olmasından ki davacının aldığı cihaz ve hat sayısı yüzlerce gibi yüksek bir rakam değildir, davacının tacir olduğu sonucuna ulaşmak yasanın amacına uygun değildir.
TTK md 5 uyarınca, Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu hususların açıklandığı ve buna göre Asliye Ticaret Mahkemesi ve Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu bu durumda göreve ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. HMK md 2 de Asliye Hukuk Mahkemelerinin genel görevli mahkeme olduğu hüküm altına alınmıştır.
Somut olayımızda ise, davacının tacir olmadığı ve davaya konu cihazların alındığı ve fatura tarihleri itibarı ile esnaf olduğu, dava tarihi itibarı ile de faaliyetini sonlandırmış olduğu, ticari herhangi bir faaliyette bulunmadığı, taraflar arasında varlığı kabul edilen uyuşmazlığa konu iş içeriğine göre TBK hükümlerine tabi olduğu, yapılan yazışmalar ve dosyada yapılan inceleme ile tespit edilmiştir.
Buna göre, uyuşmazlığın genel hükümler uygulanmak suretiyle çözümü gerektiği zira davacının tacir olmadığı, bu haliyle genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesinin söz konusu uyuşmazlıkta görevli olduğu, HMK md 114/1-c hükmüne göre, görev hususunun dava şartları içinde sayıldığı, görevin, yargılamanın her aşamasında gerek taraflarca ileri sürülebileceği gibi gerekse mahkemece resen dikkate alınması gerektiği, bu haliyle mahkememizin görevli olmadığı, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmış aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :
Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal gerekçeye, dosyadaki delillere ve hakimin taktirine göre:
Göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğundan HMK'nun 114/1-c ve 115/2.maddeleri uyarınca davanın usulden REDDİNE,
Görevli mahkemenin Karşıyaka Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna,
HMK’nun 20/1 maddesi hükmü gereğince kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde başvurulduğunda dosyanın görevli Karşıyaka Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,
HMK.331/2.maddesi uyarınca harç, yargılama gideri ve vekalet ücreti hususunun dosyanın yasal süresi içinde görevli mahkemeye gönderilmesi halinde o mahkemece karara bağlanmasına, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmemesi halinde ise talep üzerine mahkememizce karar altına alınmasına,
Dair kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı ve vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda verilen bağlı karar açıkça okunup, anlatıldı. 16/09/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
Bu döküman 5070 Sayılı Kanun gereğince elektronik imza ile imzalanmıştır.