ESAS NO:... Esas
KARAR NO : ...
T.C.
...
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ "TÜRK MİLLETİ ADINA"
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: ... Esas
KARAR NO:...
HAKİM: ...
KATİP:...
DAVACI: ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ...
VEKİLİ: Av. ...
İHBAR OLUNANLAR: 1-...
VEKİLİ: Av. ...
: 2- ...
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/09/2020
KARAR TARİHİ: 18/06/2021
KARARIN YAZILDIĞI
TARİH:05/07/2021
Davacı vekili tarafından mahkememize verilen dava dilekçesi mahkememiz esas defterine kaydı yapıldıktan sonra yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA : Davacı vekili tarafından mahkememize verilen dava dilekçesinde, davacı ...'a olan borcundan dolayı davalı şirket aleyhine ... 15. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden icra takibi başlatıltığını, davalının (borçlu) icra dosyasına yapmış olduğu itirazında takibe ve yine davacıya borcu bulunmadığından bahisle de asıl alacağa ve ferilerine itirazda bulunduğunu, ancak davalının yapmış olduğu itirazda haksız olduğunu, davacı ...'ın münferiden inşaat yalıtım, tadilat, tamirat işleri ile uğraştığını, davalı/borçlu şirketinde de ortağı olduğu ....Adi Ortaklığı'nın yapmış olduğu ... Projesi'nin maliklere teslim edilmesinden sonra sitedeki bazı taşınmazlarda ayıplar ortaya çıktığını, TKHK'nın 12. Maddesi gereği ortaklığın taşınmazın aynından kaynaklanan ayıplardan sorumlu olduğundan, söz konusu ayıpların giderilmesi için davacı ile anlaşmaya vardığını ve bu anlaşma akabinde davacının vermiş olduğu hizmete istinaden ilki 07.08.2020 tarihinde 59.708,00 TL değerinde ve ikincisi 09.07.2020 tarihinde 104.430,00 TL değerinde iki adet fatura düzenlediğini, söz konusu faturaların ortaklığa teslim edildiğini, ortaklığın ticari defter ve belgelerinde kayıtlı olduğunu,.... Adi Ortaklığına mensup ... yüzde 50 hisse, ... yüzde 10 hisse ve ... İnşaat.. Ltd. Şti.nin yüzde 40 hisse sahibi olduğunu, kardan ve zarardan pay hissesinin aynı olduğunu, ... ve ... şirketlerinin kendilerine düşen %50 ve %10 kısımlarına tekabül eden borç miktarlarını ödediklerini, ancak ... İnşaat Yapı Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin davacının üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmiş olmasına rağmen borcunu ödemeyerek davacıyı zarara uğrattığını, davalı firmanın kendisinin borçtan sorumlu olmadığını iddia etse de hem kar bakımından hem de ortaya çıkacak zararlar bakımından diğer şirketler gibi sorumlu olduğunu, bu sebeple icra takibi öncesi ve sonrasında borcun kendi üzerine düşen %40'ını ödememe hususunda ısrar etmesinin haksız olduğunu ve işbu haksız itirazı ile de icra takibini durdurduğunu, davalı şirketin borcunu ödememiş olduğu hususunun ticari defterler ve belgeler incelenerek ispat edilebilir nitelikte olduğunu, diğer yandan takip talebinde ticari temerrüt faiz oranının sehven % 21,25 olarak gösterildiğini, faizin bu oran üzerinden işlemeye başladığını, bu sebeple davalı tarafın faize ilişkin olarak yapmış olduğu itirazın % 15'lik kısmının iptalini talep etme zaruretinini hasıl olduğunu, işbu huzurdaki dava açılmadan önce zorunlu dava şartı olarak arabuluculuk yoluna gidilmiş ise de anlaşma sağlanamadığını beyanla, davanın kabulü ile icra dosyasına yapılan itirazın asıl alacak, asıl alacağın fer'ileri, % 15 oranındaki ticari temerrüt faizine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacak üzerinden % 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına, yargılama giderleriyle vekâlet ücretinin davalı şirket üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı ... İnşaat vekili tarafından mahkememize verilen cevap dilekçesi ile ; davacı yanın ... 15.İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden davalı şirket aleyhinde 07.08.2020 tarihli 59.708,00 TL bedelli ve 09.07.2020 tarihli 104.430,00 TL bedelli faturaların %40'ına düşen kısmın ödenmediği ifade edilerek 65.655,20 TL tutarında icra takibi başlattığını, davacı yan tarafından gerek anılı icra takibinde ve gerekse işbu mahkeme dosyasında takibe dayanak yapılan faturaların kendilerine tebliğ edilmediğini, davalı şirketin defterlerinde yapmış olduğu incelemede davacı yanla arasında böyle bir ilişkinin olmadığını; davacı yan tarafından kendisine kesilen bir fatura bulunmadığını belirtmiş olduğundan da anılı takibe itiraz edildiğini, davacının işbu davayla birlikte; anılı faturaların ...-...-... Adi Ortaklığı adına kesildiğini; ... ve ... şirketlerinin kendilerine düşen kısmını ödediklerini; müvekkilin üzerine düşen 65.655,20 TL’lik kısmın ise ödenmediğini belirttiklerini, davalı şirkete hiçbir şekilde tebliğ edilmeyen faturaların, “...-...-... Adi Ortaklığı”na kesildiğinin görüldüğünü, daalı şirketin ortağı olduğu ...- ...- ... Adi Ortaklığı'nın ... İnşaat Yapı Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti.- ... İnşaat Taahhüt Mühendislik Ltd. Şti.-... İnşaat Ve Ticaret Limited Şirketi‘den oluştuğunu, ancak davacı yanın icra takibini sadece davalı şirket aleyhinde başlattığını, davacı yanın icra takibi incelendiğinde, adi ortaklık sözleşmesinin tarafları olan ... İnşaat İle ... İnşaat aleyhine takibe geçilmediğinin açık olduğunu, Yargıtay 19. HD. 27.10.2015 tarih, 2015/2296 E.-13615 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere, “Adi ortaklığa karşı yapılacak icra takibinin tüm ortaklara yöneltilmesi gereklidir. Bu durumda usulüne uygun bir icra takibinden bahsedilemez. …..… Bu nedenle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir” belirtilen nedenlerle, adi ortaklığı oluşturan tüm ortaklara usulüne uygun olarak açılan bir icra takibi bulunmadığından, husumet itirazlarının kabulü ile dava şartı yokluğundan işbu davanın reddine karar verilmesini talep ettikleri, davanın ... İnşaat ile ... İnşaat'a ihbar edilmesini talep ettiklerini, icra takibine konu edilen faturaların davalı şirkete tebliğ edilmediğini, bu nedenle borcun kabulünün mümkün olmadığını, davalı şirket ile adi ortaklığı oluşturan diğer firmalar arasında ciddi şekilde husumetler bulunduğunu, adi ortaklık sözleşmesine imza atan ... firmasının müvekkili şirket aleyhine zararlandırıcı işlemler yapması nedeniyle bu ortaklıktan dolayı husumetler çıktığını, müvekkili şirketin davacı yan ile ticari hiçbir ilişki kurmadığı gibi, ortağı olduğu adi ortaklığın ticari bir ilişkisi olmadığını, nitekim müvekkili şirketin tarafı olduğu adi ortaklık sözleşmenin 6. maddesi uyarınca, “Yapılacak tüm işlemlerde ilzam edici ve hak kazandırıcı tüm muamelelerde ortakların hepsinin müşterek imzaları ile ortaklık temsil edilir” ve 12nci maddesi uyarınca “adi ortaklığın ortaklarından herhangi biri ortaklık adına başkalarına diğer ortağın imzası ve haberi olmadan borçlanamaz, çek, bono, senet veremez, kefil olamaz” hükümlerinin yer aldığını, işbu hükümler uyarınca müvekkili şirketin davacı yan ile imzalamış olduğu hiçbir sözleşme/protokol olmadığı gibi; ortağı olduğu adi ortaklığın merkezine de takibe konu edilen bu faturaların tebliğ edilmediğini, ayrıca davacı yanın icra takibinde adi ortaklığı oluşturan firmalardan sadece müvekkili şirket aleyhine takip açmasının da kabul edilemeyeceğini, müvekkili şirketin davacı yana hiçbir borcunun bulunmadığını beyanla öncelikle adi ortaklığı oluşturan tüm ortaklara usulüne uygun olarak açılan bir icra takibi bulunmadığından, husumet itirazlarının kabulü ile dava şartı yokluğundan işbu davanın reddine; davanın ... İnşaat Taahhüt Mühendislik Ltd. Şti. ile ... İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi'ne ihbarına; her halde davanın esastan reddine; davacı yanın alacağı %20’sinden aşağı olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum edilerek bu bedelin davacıdan tahsiline; yargılama masraf ve giderleri ile vekâlet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, iş sözleşmesinden kaynaklanan alacağın adi ortak sıfatıyla davalıdan tahsili konusundaki icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Harçlandırılan dava değeri, 65.655,20-TL'dir.
Davacı vekili delil olarak ; ... 15. İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı Dosyası, arabuluculuk son tutanağı, takip konusu faturalar, davacıya ait ticari defter ve kayıtlar, ortaklığa ait ticari defterler, bilirkişi incelemesi ve keşif, tanık ve yemin deliline dayanmış dayanak belgelerini dosyaya sunmuştur.
Davalı vekili karşı delil olarak ; İcra dosyası, adi ortaklık sözleşmesi, davalı şirket defter ve kayıtları, Yargıtay içtihatları, tanıklar, keşif, bilirkişi incelemesi, yemin deliline dayanmış dayanak belgelerini dosyaya sunmuştur.
... 15. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklısının davacı, borçlusunun davalı olduğu, takibin borçlu ... İnş. üzerine düşen ... nolu fatura sebebiyle 23.883,20-TL ve ... nolu fatura sebebiyle 41.772,00-TL olmak üzere toplam 65.655,20-TL toplam alacak üzerinden yapılan ilamsız icra takibi olduğu, ödeme emrinin davalıya 22/08/2020 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından 27/08/2020 tarihinde borcu bulunmadığından takibe, borca, faize ve tüm fer'ilerine itiraz edildiği, takibin durduğu tespit edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın ... 15. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile; fatura alacağı üzerinden icra ve dava konusu olan miktar kadar davacı alacağı bulunup bulunmadığı, davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın yerinde olup olmadığı, yönünde bulunduğu tespit edilmiştir.
Dava ... İnşaat ve ... İnşaat'a ihbar edilmiş, ... İnşaat vekili 19/04/2021 tarihli dilekçesi ile ; dava konusunun para olması halinde ortaklar arasında müşterek ve müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine davanın yöneltilebileceğini, iş bu davanın konusunun para alacağını içeren faturalar olup alacaklının istediği ortağa gidebilme hakkının mevcut olduğunu, adi ortaklığı oluşturan şirketler arasında davalı olması sebebiyle ihtiyari dava arkadaşlığının bulunduğunu, adi ortaklığı oluşturan şirketlerin her birinin borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, alacaklı taraf ister tüm ortaklardan bunu talep edebileceği gibi ortaklardan sadece birinden de tüm alacağı talep edebileceğini, bu sebeple konusu para alacağı olan davalarda Adi Ortaklığa karşı açılan davalarda adi ortaklığı oluşturan şirketler arasında mecburi dava arkadaşlığının olmadığını, anca Adi Ortaklığın davacı olarak açacağı davalarda tüzel kişiliği olmadığından mecburi dava arkadaşlığının bulunduğunu, dava dışı adi ortaklığı oluşturan müvekkili şirketin icra takibine muhatap olmamak borcun faiz ve masraflar ile birlikte artmasına sebebiyet vermemek adına davaya konu borcun ortaklık hisselerine düşen miktarını ödediğini, alacaklıyla ihtiyari arabulucuk yaparak ibralaştığını, işbu arabuluculuk tutanağı gereğince alacaklı tarafın dava konusu fatura alacağı bakımından müvekkil şirketlerden hiçbir hak ve alacağı kalmadığını beyan ederek gayri kabili rücü ve ibra ettiğini bildirmiştir.
Tüm dosya içeriği ve delillerin, taraflara ve dava dışı "...-...-..." adi ortaklığa ait ticari defter kayıt ve belgeler, özellikle bilirkişi raporunun değerlendirilmesi sonucunda:
"...-...-..." adi ortaklık sözleşmesinin 23/06/2014 tarihinden başlamak üzere 5 yıl süreli olduğu, ... 21.Noterliğinin 30/05/2019 tarih ve ... yevmiye sayılı düzeltme beyannamesi ile adi ortaklığın süresinin 30/06/2020 tarihine kadar uzatıldığı, davacının dava dışı adi ortaklığa düzenlediği dava konusu 2 (iki) adet faturanın, davacı taraf ve dava dışı adi ortaklık ticari defterlerinde kayıtlı oldukları, adi ortaklığın kendisine düzenlenen bu faturalara karşı bir itirazda bulunmadığı, icra takibine başlanma tarihi 21.08.2020 tarihi itibariyle adi ortaklık kayıtlarında davacının 173.578,00 TL alacağının bulunduğu, ancak icra takibine başlanmasından sonra ... İnşaat Ltd. Şti kendisine ait banka hesabından çekle 03.09.2020 tarihinde dava konusu 2 adet faturanın % 50 tutarı (164.138,00) 2 = 82.069,00 TL'yi davacıya ödemiş olduğundan davacının (173.578,00 -82.069,00) = 91.509,00 TL alacağı kaldığı, davalının adi ortaklığı oluşturan şirketlerden birisi olduğu, davacıya yapılan ödemelerin ortaklığı oluşturan diğer şirketler ... İnşaat ve ... İnşaat tarafından kendi hisseleri oranında yaptıkları ödemeler olduğunun iddia edildiği, davalının, davacı tarafından yapılan işlerden haberdar olduğu, adi ortaklığın tasfiye edilmediği ve davalının ortaklığının devam etmekte olduğu, davacıya yaptırılan işlerin; adi ortaklığın inşa ettiği konutlar dolayısı ile ortaya çıkan kusur ve eksiklerden 5 yıl sorumlu olması kapsamında yaptırılan işler olduğu, davacının talebine göre; düzenlenen 2 (iki) adet faturadan dolayı davalının adi ortaklıktaki pay oranı % 40 oranına göre (164.138,00 x % 40)= 65.655,20 TL davalı tarafın borçlu olduğunun göründüğü,
Davalıya ait defterlerde dava ve takip dayanağı faturaların kaydının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu olgular karşısında adi ortaklığın para borcunun tahsili için bir adi ortak hakkında takip ve dava açılmasının mümkün olup olmadığı sorunu gündeme gelmektedir. Öğretide para borcunun tahsili için sadece bir ortağa başvurulması mümkün iken, Yargıtay'ın müstakar içtihatlarına göre davanın konusunu para alacağı teşkil etse bile, icra takibinin ve itirazın iptali davasının tüm ortaklara karşı açılması gerekir. Olayda, yemek satım ilişkisinin davacı ile davalının da içinde bulunduğu adi ortaklık arasında gerçekleştiği, takip konusu faturaların adi ortaklık adına düzenlendiği belirgindir. Oysa, adi ortaklığa karşı yapılacak icra takibinin tüm ortaklara yöneltilmesi gerekir. Dava konusu takip yalnızca davalı adi ortağa yöneltildiğine göre usulüne uygun bir icra takibinin varlığından söz etmek mümkün değildir.
Bu itibarla, usulüne uygun ve geçerli bir icra takibi bulunmadığı için dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :
Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal gerekçeye, dosyadaki delillere ve hakimin taktirine göre:
HMK 114/1-d maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine,
Alınması gerekli 59,30 TL ilam harcının peşin alınan 792,95 TL harçtan mahsubu ile arta kalan 733,65 TL harcın kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde davacıya iadesine,
1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 6183 sayılı Kanun'a göre davacıdan tahsili için Hazineye müzekkere yazılmasına,
Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
A.A.Ü.T.'ne göre belirlenen 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Sarfedilmemiş gider avansının bulunması durumunda karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.18/06/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
Bu döküman 5070 Sayılı Kanun gereğince elektronik imza ile imzalanmıştır.