T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
KAYSERİ
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR
(Kısmen kabul - Kısmen red )
ESAS NO: ***
KARAR NO: ***
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI / KARŞI DAVALI : ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ... - KAYSERİ
DAVALI/KARŞI DAVACI: ***
VEKİLİ: Av. ...-
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: ***
KARŞI DAVA: Gecikmeden kaynaklanan Alacak
KARŞI DAVA TARİHİ : ***
KARAR TARİHİ: ***
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : ***
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali ve davalı - karşı davacı tarafından açılan gecikmeden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkin alacak davasıdır.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı şirket ile müvekkil şirket arasında gerçekleşen ticari işe binaen sözleşme bulunduğunu, sözleşme gereğince üzerine düşen tüm işleri müvekkilinin tamamladığını ancak davalı şirketten ödemelerini alamadığını, ilgili sözleşme gereğince davalı şirketin müvekkiline ödemesi gereken bedeller gününde ödenmediği ve bakiye 91.907,90 TL müvekkilinin alacağının olduğunu, müvekkil şirketin ısrarlı taleplerine rağmen davalı şirketin borcunu ödemediği ve alacağına kavuşamayan müvekkil şirkette davalı şirket aleyhine Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasıyla genel haciz yoluyla takip başlattığını, davalı şirket tarafından 14.11.2017 tarihinde borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının böyle bir borcunun olmadığını borcunu ödediğini iddia etmekte ise de; söz konusu fatura ve müvekkil şirkete ait ticari defterler dikkate alındığında müvekkilinin alacaklı olduğunun ortaya çıkacağını ödeme iddialarının asılsız olduğunu belirterek, borçlunun itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, icra takibini uzatmak maksadıyla borca itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptali, takibin devamına ve borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazı nedreni ile alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA : Davalı- Karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, öncelikle taraflar arasında ticari bir işin söz konusu olmadığını, sözleşmenin inşaat işinin sıva ve boya işlerine ilişkin taşeronluk sözleşmesi olduğunu, davacının bir başka taşeron tarafından yarım bırakılan işin yapımına başladığını ve işi eksikleriyle de olsa çok gecikmeli olarak sonlandırdığını, sunulan faturalara ilişkin bir iş yapmadığını, işi*** tarihinden itibaren 75 gün içerisinde bitirmesi gerekirken 2016 yılının 8. ayına kadar sürdüğünü, bu durumun davacı çalışanlarının SGK primleri ile de sabit olduğunu, prim ödemelerinin davacıya ait olması gerekirken müvekkili şirketçe 23.935,51 TL olarak ödendiğini, inşaat mühendisi ... isimli şahıstan hesap çıkartılmasının istenildiğini ve faturalar deftere işlenmiş bulunduğundan bu fiili durumdan istifade etmek isteyen davacının taraflarca ölçme sonucuna rıza göstermekten bilinçli olarak kaçınarak arkasından müvekkili hakkında icra takibine geçtiğini, iddiaların aksine borcun ikrarının söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin yaptığı ödemelerin alacağından fazla olduğunun tespit edildiğini, açılan davanın haksız ve hukuka aykırı olduğundan reddine karar verilmesini; karşı dava olarak müvekkili şirket ile üçüncü şahıs olan *** arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmeye istinaden müvekkili şirketin dava konusu işin yapıldığı inşaatı 36 ay içerisinde bitirip tamamlaması gerektiğini, davacı ile taşeronluk sözleşmesinde verilen süre de dikkate alındığında ve verilen 75 günlük süre de işin çok yavaş kaldığı bir miktar iş yapılmasına rağmen işten el çektirilerek iş sırf belirlenen sürede bitsin diye davacıya verildiğini, ancak davacının bu süre içerisinde işi bitirmediği gibi en az 1,5 yıl gibi gecikilmesine sebebiyet verdiğini, davacının yapacağı işin binanın sıva ve boya işleri olduğunu, 2 yıla yakın süre işi geciktirdiğini, müvekkili şirketin maliyeti tamamı 56 daire 3 dükkan olan taşınmaz için 2 yıl süre ile arsa sahibine kira bedeli ödemesi gerekeceği yönünde protokol olduğunu ve kira ödemek zorunda kaldığını, arsa sahibi ...'a gecikme cezası olarak 20.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını belirterek, 20.000,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile davacı - karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı - Karşı davalı vekili cevaba cevap dilekçesinde, davalı tarafın dilekçesinde ileri sürdüğü hususların yerinde olmadığını, ödemelerin düzensizliği ve zamanında yapılmadığı davalı karşı davacı dilekçesinde ikrar ettiğini, işin geciktirilmesi adına yapıldığı söylenen ödemenin 01.04.2015 tarihli iş için 03.08.2016 tarihinde çek ile yapıldığını, bir yıldan uzun süre sonra yapıldığı iddiasının davalı - karşı davacının kötü niyetli olduğunu ortaya koyduğunu, ödeme yapıldığı ileri sürülen ...' un % 99 oranında davalı karşı davacı şirketin sahibi olduğunu, her iki tarafı kendisi olduğu sözleşmeyi kaynak göstererek müvekkiline karşı yüklenebilecek bir kusurun söz konusu olmadığını, herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğunu belirterek, kötü niyetli olarak ikame edilen karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER : Tapu kaydı, inşaat yapım sözleşmesi, taşeronluk sözleşmesi, faturalar, cari hesap ekstreleri, ticari defter ve kayıtlar
GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle başlatılan ilamsız icra takibine vaki itiraz üzerine açılan itirazın iptali ve karşı dava olarak 20.000,00TL 'nin tahsili istemine ilişkin alacak davasıdır.
Tarafların şirket olması nedeniyle tacir, dava konusunun da ticari işletmeleri ile ilgili ve ticari faaliyete ilişkin olması nedeniyle davaya bakmaya mahkememiz görevlidir.
İİK. 67. Maddesi gereğince itirazın iptali davası, icra takibine karşı verilen itiraz dilekçesinin tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılması gerekmektedir. Davacı tarafça başlatılan icra takibine *** tarihinde itiraz edilmesi üzerine eldeki dava yasal bir yıllık süre içinde *** tarihinde açılmıştır.
Dosya arasına alınan Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; *** Tic. Ltd. Şti. tarafından, *** Taah. Tic. San. Ltd Şti aleyhine 91.907,90 TL asıl alacak 6.889,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 98.797,22 TL alacağın tahsili istemi ile ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin 11.11.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı - borçlu vekilinin *** tarihli dilekçe ile borca itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Faturalarla ilgili vergi kayıtları, ödemelere ilişkin kayıtlar celp edilerek incelenmiştir.
Taraflarca gösterilen tanıklar yargılama sırasında dinlenmişlerdir.
Davacı - Karşı davalı tanığı ... beyanında; "ben davacı *** Ltd. Şti.'de bu davaya konu işin yapıldığı sırada işçi olarak çalışmaktaydım, işimiz bitince bu şirketin yanındaki çalışmam da bitti, Talas'ta bu davaya konu edilen ... Merkezi'ne ait 16 katlı binada çalıştım, ben bu inşaatta alçı boya işi yaptım, aşağı yukarı 10 kişi vardık, bu kişilerin başında ustaları bendim, yani çalışanların başı idim. Yaptığımız işte gecikme olmadı. İnşaatta ölçüyü ... şirketinde çalışan ve bizden sorumlu olan şantiye şefi sıfatına sahip olan ... ile birlikte ... Merkezi şirketinin sahibi olan ... birlikte yaptı, yani birlikte ölçüm yaptılar. Bir de ... şirketinden başka adam getirdiler Ahmet bey ile birlikte mi getirdiler orasını bilmiyorum ama bir de öyle bir ölçme yapıldı, biz çalışırken iş durmadı, biz alçıyı çektik ancak elektrik borularında tıkanma olmuş bu nedenle tavanı - duvarı yardılar tadilat tamirat çıkardılar sadece 170 yevmiyelik bir ekstra işimiz oldu, yani daha sonradan bu kadarlık bir iş yaptık. Davacı şirket tarafından sözleşmeye uygun olarak işler yapıldı, bir eksiğimiz yoktu, işin hepsi bitirildi, tadilat tamiratları da bitirdik sonradan çıkan ufak tefek tamiratları da yaptık. Ben şahsi olarak görmedim ama işin teslim olduğunu biliyorum, taraf şirketler arasında işin karşılıklı kabulü helalleşmeleri konusunda herhangi bir görgüm yoktur, ben sadece işçiyim, işi yaptık bitirdik, teslim edildi diye biliyorum. Kapıcılar kapıyı doğru düzgün takamadılar, kapının boyunu kısa almışlar galiba. Biz sonradan kapı üstlerine dolgu yaptık, bunlar iş bittikten sonra oldu dolgunun üstüne rütuş ve boya yaptık. Zaman geçtiği için bazı şeyleri hatırlayamıyorum, dedi. Soruldu : sıhhi tesisat ile ilgili olarak tavandan su akmış 9-10 dairenin tavanından su akmış iş bittikten sonra gittik rütuşladık, boyasını ve alçısını yaptık, inşaattaki tüm alçı ve boya işlerini yani binanın iç kısmındaki alçı ve boya işlerinin tamamını biz yaptık, dış cephe işini kimin yaptığını bilmiyorum ama dış cephe işini gök kuşağı şirketinin yapmadığını biliyorum, sıva işlerini gök kuşağı şirketi yaptırdı. Net olarak hatırlamıyorum haziran veya temmuz ayının 25-26 sı gibi işe başladık sanırım 3 yıl önce yani 2015 yılında bu işe başlamıştık, zaten sigortamız da başladığımız gün başlatıldığı için kayıtlardan belli olur. Aynı yıl aralık ayının 2'sinde bitirdik ama gecikmeler tadilat tamiratlar oldu bunlar bizden kaynaklanmadı bunlar nedeniyle de çalıştık. Aralık 2'den sonra soğuklar nedeniyle 2-3 ay işe ara verdik sonra gelip 1 ayda işi bitirdik hatta bir ay sürmedi 10 günde ben boyasını vurdum. Kışın kapı pencere açık olduğu için boya yapılmaz, dona keser sağlıklı olmaz," şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı - Karşı davalı Tanığı ... beyanında; "ben ... Ltd. Şti.'de çalışmaktaydım, şirketin eli ayağıydım, her işine koşturuyordum, şantiye şefi gibi bir şeydim, yaklaşık 2-2.5 yıl önce köyde besi işi yapmak için bu şirketteki işimi bıraktım. Bu davaya konu Talas ilçesindeki ... Merkezi'ne ait binada iç cephede, bodrum, zemin katlarda balkonların içinde saçaklarda tavan çatı saçaklarında asansör boşluklarında kara sıvayı ve ince sıvayı yaptık, dış cepheyi başka bir firma yaptı, bina giriş koridorundaki örnek daire ile bina girişindeki ara holdeki işleri başka bir firma yapmıştı, gök kuşağı firması yapmadı. Tam olarak hatırımda kalmadı, örnek dairede ya tamir yapmıştık ya da saten çekmiştik orasını tam bilemiyorum. Bütün yekün işleri yaptık, yani sözleşmeye harfiyen uyduk sözleşmedeki işleri yaptık artı olarak iş gecikmesi nedeniyle yaşadığımız sıkıntılar oldu. Pencerelerin kör kasalarında sıkıntı yaşadık, elektrikçi arkadaşlardan dolayı sıkıntı yaşadık, tamir tadilat oldu, betonu kırdılar biz tekrar kapattık, açılmamış baca delikleri vardı bacaları tekrardan açtık, ben çalışırken çelik kapı görüntülü arama, su tesisatının lavaboları takıldığında inşaatta idim, daha sonra inşaattan ayrıldım, davalı şirketin yetkilisi olan Ahmet Hocam'ın inşaat işine yeni başlaması nedeniyle bazı eksikleri vardı bu konuda kendisine yardımcı oluyordum. İnşaatta bekçilerden başka davalı ... merkezi adına muhatap olacağımız kimse yoktu örneğin PVC işlerinde kör kasa işlerinde sıkıntı oluyordu bunu ben Ahmet Hocamla görüşüyordum. Örnek dairenin de alçısı olmamıştı, bir takım çekilme vardı biz tavan ve duvar olmak üzere bizzat alçılarını yaptık üstünü de bizzat ben boyattım. Ölçme işi yapılırken ben, gök kuşağı firmasının sahibi yani patronumuz ve ... Merkezi adına Ahmet bey vardı, hatta bizim patronumuzun kardeşi olan Hüseyin bey ile ve Ahmet hocamın şantiye şefi diye bize tanıttığı ismini hatırlamadığım biri ile daha önce almıştık, bunda mutabık olamadığımız için Ali bey ve Ahmet bey geldiklerinde bir daha ölçüm yaptık, bunda mutabık kaldık. Ahmet hocam biraz yarım işlerimiz kaldı demişti elektrikçinin - sucunun işlerini bekliyoruz demişti ama biz o zaman kendi işlerimizi bitirmiştik, yangın ve su borularının tamirini yaptık bunu yapmak için de sucuyu bekledik, yangın ve su borularının alçısını yaptık, borular için delinen deliklerin kenarlarını kapattık ama boruların boyandığında ben yoktum, boruları bizim çalıştığımız şirkette boyatmış olabilir Ahmet hocam da boyatmış olabilir normalde biz boyayacaktık. Yangın ve su borularının her kattaki yerleştirme yerlerinin tamiratlarını biz yaptık, yani kapılar takılırken, elektrik işleri yapılırken sıhhi borular ve yangın boruları takılırken kırılan dökülen yerlerin tamirini biz yaptık. İş biraz gecikti ama bizden kaynaklı bir şey değil Ahmet bey nedeniyle gecikti seri bir şekilde çalışma olmadı. İnşaatın en üst katında tavanlarının alçılı filelerini çektik. Bu inşaattaki işe ne zaman başladık ne zaman bitirdik bunu hatırlamıyorum, ben şirketten ayrılmadan önce inşaatta sucunun elektrikçinin yapacağı işler nedeniyle onların sonucunu bekleyen ve bizim yapmamız gereken az bir iş kalmıştı. İş bitirildikten sonra yukarıda söylediğim gibi ölçü almıştık ve bundan mutabık kalınmıştı, Ahmet hocanın bir miktar yapacağı ödeme vardı işlerinizi bitirin öyle vereceğim demişti biz de ona bizim yapacağımız iş kalmadı dedik, ekstra çıkan işte elektrikçinin sucunun yapacağı işle ilgili çıkan işlerdi, gök kuşağı firmasından ayrıldığım tarihi şu anda bilemiyorum ama 2016 yılının 10. veya 11. ayında ayrılmış olmam lazım," şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı - Karşı Davalı Tanığı ... beyanında,"ben bu davaya konu olan Talastaki ... Merkezine ait 16 katlı binanın inşaatında kara sıva yaptım, gök kuşağı firmasında usta başı olarak çalışıyordum, sadece bu iş için gök kuşağı firmasında çalışmıştım, halen o firmada çalışmıyorum. Tam hatırlayamıyorum 2016 veya 2017 yılının Nisan ayı gibi işe başladım 120-150 gün arası bir sürede kara sıva işini bitirdim, bu işi yaparken 9 kişi idik, 9 kişi beraber çalıştık, ben kara sıva işini bitirdim inşaattan ayrıldım, ince sıva saten boya işleri yapılırken inşaatta değildim, kara sıvayı binanın iç cephelerinde komple yaptık ayrıca mantolama olmayan balkon alınlarında kaba ve ince sıvayı yaptık. dış cephe işini ben yapmadım. Benim yaptığım iş sırasında herhangi bir gecikme olmadı. Kara sıva işleri bittikten sonra Ahmet beyle ölçüm yaptık, ölçümde de hemfikir olduk, bu ölçtüğümüz miktarlar üzerinden gök kuşağı firmasından ben ücretimi aldım. işe başladığımızda giriş holü ve örnek dairenin kara sıvası daha önceden başka biri tarafından yapılmıştı, net olarak bilmiyorum ama ben bu işi yapmamdan dolayı 160.000,00-TL gibi bir miktar para almıştım, biraz daha az veya çok olabilir, dedi." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı - Karşı davacı tanığı : ... beyanında; ben 2016 yılının mart ayının 6 sında Talasta bulunan bu dava konusu inşaata bekçi olarak girdim, ... Merkezi'nin bekçisi idim, taraflar arasındaki sözleşmelerden benim haberim yoktur ancak ben bekçi olarak bu inşaata girdiğimde davalı şirket çalışanları 9. katta alçı yapıyorlardı, aşağıdan yukarı doğru çalışıyorlardı, 8 katı yapmışlar 9. Katı yapıyorlardı, benim iş verenim buranın 8 ayda biteceğini söyledi ben de 8 ayda bitmez Ahmet Hocam dedim, tamiratlarda halen eksiğimiz var, 2018 yılının 7. Ayında ben ... Merkezi'ndeki işi bıraktım, işi bıraktığımda normal inşaat bitmişti ancak tamir tadilata gelinmesi gerekiyordu, gelinip gelinmediğini bilmiyorum," şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... beyanında; "ben dava konusu edilen Talas ilçesinde bulunan ... Merkezine ait 16 katlı inşaatta elektrik taşeronu olarak faaliyet gösterdim, bu nedenle inşaatı bilirim, ... merkezi ile 2015 yılında bu binanın elektrik işlerini yapmamız konusunda bir sözleşme imzalamıştık, sözleşmeye göre yanlış hatırlamıyorsam bizim işi teslim süremiz 1 yıldı, biz sıva altı elektrik tesisatını döşedikten sonra montaj aşamasına geçmemiz için duvarcı yani sıva boya işlerinin bitmesini bekliyorduk, kara sıva alçı işleri bitmişti ama boya işleri bitmemişti, biz montaj yapmak için boya işlerinin yapılmasını bekliyorduk bu nedenle de gerektiğinden fazla zaman harcadık, biz bizim tam hatırlamamakla birlikte sözleşme süremiz örneğin 1 yıl ise montaj için gecikmeler yaşanınca biz bunu ... merkezi'ne iletiyorduk onlar da sıva vs. İşlerinin taahhüt edilen süre içinde bitmediğini beyan ediyorlardı bundan dolayı da gecikme yaşandı. Tam olarak hatırlamıyorum ama bizim montaj işlerini yapmamız ertesi sezona sarkmıştı. Ben taraf şirketler arasında istenilen şekilde ölçüm yapıldı mı iş teslimi yapıldı mı o konulara vakıf değilim ancak biz sıva üstüne yapmamız gereken tüm montajlarımızı yaptık, armatürlerimizi taktık işimizi teslim ettik, gök kuşağı firması bu inşaatta çalışmaya başlamadan önce Ersin usta diye bildiğim soy ismini hatırlamadığım bir şahıs bu inşaatta çalıştı, giriş katında örnek dairede kara sıva yaptı örnek dairenin boyasını hazırladı alçısını çekti, giriş koridoru yaptı diye biliyorum, benim bildiğim bunlardır, dedi.
Davalı - karşı davacının talebi üzerine soruldu : bizim bu inşaatta yaptığımız elektrik tesisatı ile ilgili olarak elektrik borularında tıkanma olmuş olabilir bu tıkanma nedeniyle tıkanan yeri bulmak için kırma da yapmış olabiliriz ama bunlar gök kuşağı firmasının çalışanlarının işini engelleyecek aksatacak şekilde olmamıştır, 16 kat 56 dairelik bu inşaatta 5 belki de en fazla 10 dairede borularda tıkanma olmuştur, bunun telafisi için de bir iki yevmiye telafisi yapılmıştır. Bu borulardaki tıkanma bizim yaptığımız imalat hatasından kaynaklanmıyor, işin olağan sonucudur, mesela kara sıva yapan ekip bizim açtığımız buat yerlerini ek yerlerini kapatmış olabilir, mesela havalandırma bacası açılırken bizim yaptığımız işle ilgili imalatlar bozulabilir. Bu gibi sorunlar sözleşme yapılırken önceden ön görülebilir değildir imalat yapılırken ortaya çıkabilecek sorunlardır, bu inşaatta imalat yapan sucu ile aynı zamanda çalıştık, benimle birlikte aynı olayları sucu arkadaş da yaşamış olabilir çünkü aynı dönemde imalat ve montaj hatalarını yaşadık, pvc işlerinde bir aksama olmadığını biliyorum ama kapı pencere işlemlerinde bir aksama olduğunu biliyorum ama bu kimden kaynaklandı onu bilmiyorum, önce boya mı yapılır yoksa önce kapı pencere mi takılır o konuyu da bilmiyorum, belki kapı kasaları takıldıktan sonra boya yapılıyor olabilir, veya bir kat boyayı yapıp sonra rütuş yapıyor olabilirler veya boya bittikten sonra kapı komple takılıyor olabilir," şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı - Karşı Davacı Tanığı ... beyanında; "ben alçı boya ustasıyım, ... merkezi şirketinin sahibi olan Ahmet bey ile tanıştık, bu davaya konu 16 katlı binanın bina girişini, kat holünü 1. Kata kadar merdivenlerinin kaba sıva ve alçı işini yaptık, ince sıvaya geçmedim, örnek dairede ise kaba sıva, ince sıva, alçıpan (ters tavan) ve boya dahil her işini yaptım, biz ahmet bey ile daha önceden fiyat konuşmamıştık, örnek daireyi yapalım, yaptığımız işi görün, fiyatta anlaşabilirsek devam ederiz, anlaşamaz isek yaptığımız işin parasını alır ayrılırız diye konuşmuştuk, sonradan anlaşamadık bu yüzden yaptığım işin parasını alıp inşaattan ayrıldım. Ben inşaattan ayrıldıktan sonraki süreci bilmiyorum, sonrasında ne yapıldı ne yapılmadı bir şey diyemem. Yaptığım işi de hangi tarihlerde yaptığım konusunu hatırlayamıyorum, örnek dairede benimle alakalı olan kara sıva ince sıva ters tavan ve boya işini yani detaya girersek astarını zımparasını her şeyini yapıp bitirmiştik, eksik bir şey kalmamıştı ve yaptığım işi teslim ettim, bina girişinde kat holü ve 1. Kata kadar merdiven girişinin kaba sıvasını ve alçısını yaptık" şeklinde beyanda bulunmuş, çelişki üzerine alınan beyanında; "örnek dairede daha önce yapılan işin ... Merkezi Ahmet bey tarafından işin tam yapılmadığı söylenerek bize orayı komple tekrardan elden geçirtti, boyasını zımparasını, saten alçısını çektik, bu işleri biz yaptık. İşin gecikme noktasında en üstte çatıda strafor olmadığı için strafor yapıştırılıp alçı yapılması gerekiyordu, strafor işi sözleşmenin dışında idi, ... Merkezi'nin yaptırması gerekiyordu, sonradan sözleşmenin içine alınıp alınmadığını bilmiyorum, patronum Ali bey ile görüştüm, strafor işini yapmamız gerekiyor dedi, malzemesi ... Merkezinden işçiliği bizden olacaktı, strafor temini geciktiğinden dolayı ben gök kuşağı firmasının arabasıyla eski sanayiye geldim, ustalarımızın eline verdim ve işimize başladık, bina çevresinde L şeklinde olması ve alanın kısıtlı olması nedeniyle asansör kurup iki kamyon kumu en üst kata taşımakta sıkıntı çektik, şantiyenin kendisine ait asansörü olması gerekirken gök kuşağı boyasının asansörü ile elektrikçi sucu demirci asansörü kullanıp işini yaptı, özellikle sucunun asansörü kullanması bizim işimizi geciktirdi," şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı - Karşı Davacı Tanığı ... beyanında; "ben davalı ... Merkezi şirketine ait binanın su, kalorifer gibi sıhhi tesisat işlerini almıştım. Ben taşeron olarak çalışıyorum, bu nedenle konu hakkında bilgi sahibiyim. Bu binanın alçı - boya işlerini davacı ... firması yapmıştır, ben taraf şirketler arasında hangi konuda anlaşmazlık var orasını bilmiyorum. Ben taraf şirketler arasında işin bitirilmesine dair nasıl bir anlaşma yapıldı süre verildi orasını bilmiyorum ancak binaya yapılan alçı iki kademeli olarak yapılmaktadır, ikinci kademede ince alçı işi, yanılmıyorsam 2015 yılının 10. ayından sonraya kaldı zaten 11. ayda ayaz düştüğü için iş yapılmıyor, çünkü dona çektiği için binana alçı çekme işi yapılamıyor. Davacı şirket alçı çekme işini yaparken sehpa kurup çalışması gerektiği için onlar alçı çekme işini bitirmeden ben kalorifer borusu döşeme işini yapamadım çünkü kurulan sehpalar borulara zarar verebilirdi bu yüzden benim işim 3 ay kadar gecikti. Bina giriş ve örnek dairenin alçısını davacı değil başka bir şirket yapmıştı, işlerini beğenmediğimiz için o şirketle anlaşamadık daha sonra iş davacı ... şirketine verildi. Davalı şirketin sahibi ... doktor'dur sürekli işin başına mesleğinden dolayı gelip gidemiyordu, beni tanıdığı için telefon edip benden haber alıyor, işin durumunu soruyordu. İnşaatın başında davalı şirket sahibi bulunmadığı ve bende inşaatta çalıştığım için davalı şirket adına ben göz kulak oluyordum, yoksa alçı boya işini davacı şirkete ben vermiş değilim, yukarıdaki beyanımı bu şekilde düzeltiyorum, benim yaptığım işle alakalı, beni alakadar eden bir durum yok, yani ben davacı şirketin yaptığı işi bozmadım, elektrik tesisatı yapımı sırasında balkon lambalarında, lambalar tavanın tam ortasına konulmadığı yani merkezlenmediği için balkonlarda ufak tefek tadilatlar, kırmalar yapıldı. Bunun dışında ben başkaca işçilerin sıva boya konusunda yapılan işi bozduklarını görmedim, davacının yaptığı sıva boya işinin üzerinden çok zaman geçti ama kaba sıvasının yapılıp bitirilmesi yaklaşık 5 - 5,5 ay kadar sürdü, ince sıva da kaba sıvanın yapıldığı süre kadar yani 5 - 5,5 ay kadar yapımı sürmüştür, ben gecikilen sürenin ne kadar olduğu konusunda net bişey söyleyemem çünkü işin bitirilmesi ertesi seneye kalmıştı, dedi. ben davalı ... Merkezi şirketine ait binanın su, kalorifer gibi sıhhi tesisat işlerini almıştım. Ben taşeron olarak çalışıyorum, bu nedenle konu hakkında bilgi sahibiyim. Bu binanın alçı - boya işlerini davacı ... firması yapmıştır, ben taraf şirketler arasında hangi konuda anlaşmazlık var orasını bilmiyorum. Ben taraf şirketler arasında işin bitirilmesine dair nasıl bir anlaşma yapıldı süre verildi orasını bilmiyorum ancak binaya yapılan alçı iki kademeli olarak yapılmaktadır, ikinci kademede ince alçı işi, yanılmıyorsam 2015 yılının 10. ayından sonraya kaldı zaten 11. ayda ayaz düştüğü için iş yapılmıyor, çünkü dona çektiği için binana alçı çekme işi yapılamıyor. Davacı şirket alçı çekme işini yaparken sehpa kurup çalışması gerektiği için onlar alçı çekme işini bitirmeden ben kalorifer borusu döşeme işini yapamadım çünkü kurulan sehpalar borulara zarar verebilirdi bu yüzden benim işim 3 ay kadar gecikti. Bina giriş ve örnek dairenin alçısını davacı değil başka bir şirket yapmıştı, işlerini beğenmediğimiz için o şirketle anlaşamadık daha sonra iş davacı ... şirketine verildi. Davalı şirketin sahibi ... doktor'dur sürekli işin başına mesleğinden dolayı gelip gidemiyordu, beni tanıdığı için telefon edip benden haber alıyor, işin durumunu soruyordu. İnşaatın başında davalı şirket sahibi bulunmadığı ve bende inşaatta çalıştığım için davalı şirket adına ben göz kulak oluyordum, yoksa alçı boya işini davacı şirkete ben vermiş değilim, yukarıdaki beyanımı bu şekilde düzeltiyorum, benim yaptığım işle alakalı, beni alakadar eden bir durum yok, yani ben davacı şirketin yaptığı işi bozmadım, elektrik tesisatı yapımı sırasında balkon lambalarında, lambalar tavanın tam ortasına konulmadığı yani merkezlenmediği için balkonlarda ufak tefek tadilatlar, kırmalar yapıldı. Bunun dışında ben başkaca işçilerin sıva boya konusunda yapılan işi bozduklarını görmedim, davacının yaptığı sıva boya işinin üzerinden çok zaman geçti ama kaba sıvasının yapılıp bitirilmesi yaklaşık 5 - 5,5 ay kadar sürdü, ince sıva da kaba sıvanın yapıldığı süre kadar yani 5 - 5,5 ay kadar yapımı sürmüştür, ben gecikilen sürenin ne kadar olduğu konusunda net bişey söyleyemem çünkü işin bitirilmesi ertesi seneye kalmıştı, dedi." şeklinde beyanda bulunmuştur.
İşin yapıldığı taşınmaz üzerinde keşif icra edilmiş, keşifte inceleme yapan bilirkişiler Erciyes üniversitesi Muhasebe Bölümü Öğretim üyesi Prof. ***, Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi *** ve İnşaat Mühendisi *** yaptıkları inceleme ve değerlendirmeler sonucu düzenledikleri, *** tarihli raporlarında; dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerle taraflara ait ticari defterlerin ve Kayseri ili Talas ilçesi ***Mahallesi ***Cadde No:32'de kayıtlı Duru Apartmanında yapılan incelemeler neticesinde; davacının, davalıya 659.367,90 TL tutarında fatura düzenlediği, söz konusu faturaların hem davacının hem de davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, ayrıca davalı tarafça vergi idaresine de BA formu ile beyan edildiği, tarafların birbirini teyit eden ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya toplam 567.440 TL ödeme yaptığı ve takipte belirtilen 91.907,90 TL tutarında davalının davacıya borçlu gözüktüğü; her ne kadar davalı tarafça davacıya 91.907,90 TL nakit ödeme yapıldığına ilişkin kayıt bulunsa da bu kaydın dayanağı belgenin olmadığı; hal böyle olunca tarafların birbirini teyit eden ticari defter kayıtlarına göre davacının davalıdan 91.907,90 TL alacaklı gözüktüğü, ancak davalı tarafın davacı adına 23.935,51 TL SGK primi ödediğini banka dekontları ile ispatladığı; bu durumda davalının yaptığı toplam ödemenin (567.460 TL + 23.935,51 TL=) 591.395,51 TL olduğu; tarafların ticari defter kayıtlarının esas alınması durumunda davacının davalıdan 659.367,90 TL - 591.395,51 TL = 67.972,39 TL alacaklı olacağı, ancak ticari defter kayıtlarının aksinin her zaman ispatlanabileceği, nitekim davalının yapılan işin bedelinin faturalarda belirtilen tutarda olmadığını ileri sürdüğü ve bilirkişi heyetimizde yer alan teknik bilirkişi tarafından davacının davalıya yaptığı fiili iş tutarının (sözleşme fiyatları dikkate alınarak) 555.123,20 olarak hesaplandığı; bu hesaplamaya ilişkin metrajların raporun ekinde yer aldığı, yapılan işin fiili tutarının esas alınması durumunda, davacının davalıdan alacaklı olmadığı; aksine davalıya 36.272,31 TL borçlu olacağı (karşı davacının haklı olduğu), teknik Bilirkişi tarafından tespit edilen fiili iş bedeli 555.123,20 (-) davalının yaptığı ödemeler toplamı 591.395,51 davalının fazla ödemesi (davacının davalıya borcu) (-) 36.272,31 davalının davacıyı işin gecikmesi sebebiyle temerrüde düşürmediği, bu bakımdan davacıdan zarar talep edemeyeceği, sonuç ve kanaatine varıldığını belirlemişlerdir.
Dosya kapsamı, tarafların bilirkişi kurulu raporuna itirazları dikkate alınarak bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış olup, bilirkişiler *** tarihli ek raporlarında; Davacının davalıya yapmış olduğu iş bedelinin *** tarihli raporlarında da belirtildiği üzere 589.651,91 TL olarak hesaplandığı, buna göre, davalı-karşı davacının (591.395,51 TL- 589.651,91 TL=) 1.743,60 TL fazla ödemesi bulunduğu, davalı- karşı davacının, davacı-karşı davalıyı temerrüde düşürmediği sonucuna varıldığını belirlemişlerdir.
Taraf vekillerinin alınan ek raporda itirazları nazara alınarak, yeniden bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış, bilirkişiler *** tarihli ikinci ek raporlarında; itirazları da değerlendirerek, yapılan işlerin imalat ve değerlendirmelerinin kaba sıva yapılması içinin 25.102,92 TL., kaba sıva ince sıva bedelinin 18.230,14 TL, kaba sıva ince sıva, 18.128,70 TL, kaba sıva üzerine 2. Kat alçı sıva 511.790,15 TL, örnek daire alçıpan yapımının 1.100,00 TL, tamirat yevmiyelerinin 15.300,00 TL toplam 589,651,91 TL olduğunu, davacının davalıya yapmış olduğu iş bedelinin *** tarihli raporlarında da belirtildiği üzere 589.651,91 TL olarak hesaplandığını, buna göre, davalı-karşı davacının (591.395,51 TL- 589.651,91 TL=) 1.743,60 TL fazla ödemesi bulunduğunu, davalı- karşı davacının, davacı-karşı davalıyı temerrüde düşürmediği sonuç ve kanaatine varıldığını belirlemişlerdir.
Taraflar arasındaki husumet eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Her ne kadar tarafların tacir olması nedeniyle defter kayıtları önem arzemekte ise de davanın mahiyeti itibariyle defter kayıtları uyuşmazlığı tek başına çözmeye yeter delil niteliğinde değildir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan davalarda inşaatın fiili durumu davanın esasını belirlemede oldukça fazla etkiye sahiptir. Bu sebeple bilirkişi heyeti tarafından defterler üzerinde yapılan inceleme sonunda belirlenen tespitler fiili durumla desteklendiği ölçüde dikkate alınmıştır.
Toplanan tüm deliller, dosya kapsamı, tanık anlatımları, dosya kapsamına uygun, olay mahallinde yapılan keşif sorası düzenlenen dosya kapsamına uygun ve gerekçeli uzman bilirkişi raporu içeriği dikkate alındığında, *** tarihli taşeronluk sözleşmesi ile Kayseri ili *** ilçesi *** Mahallesi ***Cadde No:32 de bulunan 16 katlı bina inşaatının iç mekanlarının kaba - ince sıva, saten alçı, boya yapım işlerinin alt taşeron dosyası açılarak işçilik dahil malzemeleri yapım işinin ... Boya Kimya San. Tic. Ltd Şti. tarafından anahtar teslimi olarak yapılması konusunda anlaşma sağlandığı, Duru Apartmanında yapılan kaba-ince sıva, saten alçı, boya işlerinin davacı firma tarafından yapıldığı, davacının davalıya 659.367,90 TL tutarında fatura düzenlediği, söz konusu faturaların hem davacının hem de davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, ayrıca davalı tarafça vergi idaresine de BA formu ile beyan edildiği, tarafların birbirini teyit eden ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya toplam 567.440 TL ödeme yaptığı ve takipte belirtilen 91.907,90 TL tutarında davalının davacıya borçlu gözüktüğü, her ne kadar davalı tarafça davacıya 91.907,90 TL nakit ödeme yapıldığına ilişkin kayıt bulunsa da bu kaydın dayanağı belgenin olmadığı ancak davalı tarafın davacı adına 23.935,51 TL SGK primi ödediği, bunun banka dekontları ile sabit olduğu, bu durumda davalının yaptığı toplam ödemenin (567.460 TL + 23.935,51 TL=) 591.395,51 TL olduğu; tarafların ticari defter kayıtlarının esas alınması durumunda davacının davalıdan 659.367,90 TL - 591.395,51 TL = 67.972,39 TL alacaklı olacağı, ancak teknik bilirkişi tarafından davacının davalıya yaptığı fiili iş tutarının 555.123,20 olarak belirlendiği, yapılan işin fiili tutarının esas alınması durumunda, davacının davalıdan alacaklı olmadığı; aksine davalıya 36.272,31 TL borçlu olacağı, itirazlar üzerine alınan ek raporlarda açıkça irdelendiği üzere, yapılan işlerin kaba sıva yapılması içinin 25.102,92 TL., kaba sıva ince sıva bedelinin 18.230,14 TL, kaba sıva ince sıva bedelinin 18.128,70 TL, kaba sıva üzerine 2. Kat alçı sıva 511.790,15 TL, örnek daire alçıpan yapımının 1.100,00 TL, tamirat yevmiyelerinin 15.300,00 TL toplam 589,651,91 TL olduğu, davacının davalıya yapmış olduğu iş bedelinin 08.11.2019 tarihli raporlarında da belirtildiği üzere 589.651,91 TL olarak hesaplandığı, buna göre, davalı-karşı davacının (591.395,51 TL- 589.651,91 TL=) 1.743,60 TL fazla ödemesi bulunduğu, defter kayıtlarının fiili iş tutarını doğruladığı takdirde dikkate alınması gerektiği, defter kayıtları ile fiili iş tutarının çeliştiği takdirde Yargıtay uygulamalarına göre bu durumda fiili iş tutarının esas alınması gerektiği bu sebeple Mahkememizce fiili iş durumunun esas alındığı, karşı davaya konu edilen cezai şarta yönelik taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5.maddesinde işin süresinin 75 gün olarak belirlendiği, ancak hava şartları olumsuz giderse ek süre isteneceğinin belirtildiği, dinlenen tanık beyanlarından da işin belirlenen süre de bitmeyeceğinin davalı karşı davacı tarafça bilindiği, bu sebeple ifa gününün net olarak sözleşmenin başında belirlenmediğinin kabul edilmesi gerektiği bu sebeple TBK 117.maddesi gereğince davacı-karşı davalının tarafın temerrüde düşürülmediği, temerrüdün oluşmaması nedeniyle de cezai şartın talep edilemeyeceği anlaşılmakla ispatlanmayan davanın reddine, karşı davanın ise kısmen kabul kısmen reddine mahkememizin *** tarih ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile karar verilmiştir.
Taraf vekillerince mahkememiz kararına karşı istinaf talebinde bulunulmuş olmakla, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 06/10/2020 tarih *** Esas *** Karar sayılı ilamı ile "Bilindiği üzere itirazın iptâli davası müddeabihi, takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Bu davanın takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı olarak ele alınması gerekir ve sonucu itibarıyla takibin devamına etkili bir davadır. Bu nedenle takip talepnamesinde dayanılan borç ve borcun sebebi ile bağlılık asıldır. Davada her türlü delille ispat edilecek alacak da yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. Bunun sonucu olarak takip ve dava konusu olmayan sözleşmenin veya takibe konu fatura kapsamında olmayan taleplerin bu davada dikkate alınamayacağı hakimin iddia ve savunmayla bağlı olduğu kuralının bir gereğidir (Emsal HGK Esas 2011/19-617 Karar 2011/749 tarih 14.12.2011 ve Esas 2006/19-260 Karar 2006/251 tarih 03.05.2006).
Somut olayda davacı tarafından sözleşme kapsamında ve faturalarda ödenmeyen bakiye kısmı dayanak gösterilerek icra takibine başlanmış olup sözleşme ve fatura dışında; bir daire için alçıpan işi, son katın bütün tavanlarına strafor ve üzerine file yapım işi, bina içi baca duvarları örümü ve doğalgaz boru geçişi delik delme işi, tamir ve tadilatlardan doğan yevmiye alacak talep edilmiştir. Davacı vekili tarafından yapıldığı belirtilen işler, sözleşmede ve faturalarda belirtilmeyen işler olduğundan bu taleplerin bu davada dikkate alınması mümkün değildir.
Bununla birlikte, faturalar davalılar defterine kayıtlı olup itiraz edilmediğinden içerikleri kesinleşmiştir. Bu durumda Mahkemece sözleşme kapsamı dışında olan ancak fatura kapsamında yapıldığı belirtilen işlerin yapılıp yapılmadığının tespiti , işin yapıldığının tespiti halinde ise faturalarda belirtilen m² ve birim bedeller dikkate alınarak alacağın tespit edilmesi gerekirken yetersiz inceleme sonucunda hazırlanan raporun hükme alınması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşmede metrajın nasıl hesaplanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa İlk derece Mahkemesi tarafından hükme esas alınan raporda, davacı tarafından yapıldığı belirtilen işin metrajının mimari projeye göre belirlendiği belirtilmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmede metrajın belirlenmesi için mimari projeye herhangi bir atıf yapılmadığından sözleşme kapsamında ve faturada belirtilen işlerin mahallinde ölçüm yapılarak tespiti gerekmektedir. Bu itibarla taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınamaz.
Bu durumda mahkemece, itirazın iptâli davalarında Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararlarına göre takip dayanağı sözleşme ve faturalarla sınırlı olarak inceleme yapılması gerektiğinden yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişilerden mahallinde yeniden keşif yapılarak; sözleşme kapsamında yapılan işlerin tam olarak tespit edilerek yapılan iş metrajlarının belirlenmesi, belirlenen metrajında sözleşmede belirtilen birim fiyatla çarpılması sonucunda sözleşme kapsamında davacının hak ettiği ücretin tespiti, sözleşme konusu olmayan ancak faturalandırılıp davalı defterlerine kaydedilen işler yönünden işin yapılıp yapılmadığının tespit edilerek faturalarda belirtilen m² ve birim bedeller dikkate alınarak davacı alacağının tespiti konusunda rapor alınıp davacının hak ettiği alacak hesaplanıp bundan kanıtlanan ödemeler düşülüp, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla Davacı vekilinin istinaf taleplerinin belirtilen yönlerden kabulüne karar verilmiştir.
Karşı dava yönünden yapılan incelemede; davalı karşı davacı tarafından; davacı tarafından üstlenilen işin geç yapılmasından kaynaklı zarara ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle dava dışı ... ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında gecikme cezası olarak ödemiş olduğu 20.000.-TL nin davacı karşı davalıdan tahsili talep edilmiştir.
Oysaki ilk derece mahkemesi davalı karşı davacının davacı karşı davacıya fazla ödeniğini kabul ettiği 1.743,60.-TL nin davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın maddesindeki taleple bağlılık ilkesi uyarınca hakim tarafların talep sonuçları ile bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye vermesi mümkün değildir. Bu itibarla davalı karşı davacı tarafından gecikme nedeniyle oluşan zararlara yönelik dava hakları saklı tutularak dava dışı ...'a ödenmiş olan 20.000.-TL'nin davacı karşı davalıdan tahsili talep edildiğinden bu kapsamda inceleme yapılarak karar verilmesi gerekirken talep konusu olmayan fazla ödendiğine karar verilen bedelin davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalıdır. Bu nedenle davalı karşı davacının istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir.
6100 Sayılı HMK nun 353/1-a.6 maddesinde: "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmiş olması” halinde Bölge Adliye Mahkemesince esasın incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere davanın çözümü için esaslı deliller toplanıp değerlendirilmemiş olmakla mahkeme hükmünün kaldırılması ve yukarıda tespit edilen hususlar doğrultusunda yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak davacı karşı davalı ile davalı karşı davacı vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkememizden verilen Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ... Karar sayılı kararının kaldırılmasına," karar verilmiştir.
Mahkememizce dava yeniden esasa kaydı yapılarak yapılan yargılamada; Bölge Adliye Mahkemesi ilamında belirtilen gerekçeler ve dosya kapsamı nazara alınarak dava konusu inşaatın bulunduğu yerde 05.02.2021 tarihinde keşif icra edilmiş, resen tayin edilen ve keşif sırasında inceleme yapan bilirkişiler İnşaat Mühendisi ***, Mali Müşavir *** ve Hukukçu bilirkişi ***yaptıkları inceleme ve tespitler sonucu düzenledikleri *** tarihli raporlarında; davacı ... Boya Kimya İnş. Taah. ve Taşımacılık San. Tic. Şti. ile davalı karşı davacı ... Mer Özel Sağ. Hiz. Medk. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. arasında *** tarihinde ... Merkezi Özel Sağlık Hizmetleri Medk, İnşaat binasının iç cephe sıva, alçı, boya ve benzeri işlerin yapımı ile ilgili olarak taşeronluk sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye göre; davacı taşeron firma tarafından; iç cephede kaba sıva üzerine 2 kat kaba sıva alçısı çekilip üzerine son kat saten uygulaması yapıldıktan sonra üzerine astar boya ve bunun üzerine de iki kat boya uygulaması, banyo ve tuvaletlere kaba sıva yapılması, bodrum katlara kaba sıva ve üzerine ince sıva yapılıp astar boya, iki kat boya yapılması, işlerinin taahhüt edildiğini, davacı - karşı davalı vekili tarafından, davalı karşı davacı aleyhine Kayseri 6. İcra Müdürlüğünün ... Esas nolu dosyası ile *** tarihinde 91.907,90 TL asıl alacak, 6.889,32 TL İşlemiş faiz olmak üzere toplam 98,797,22 TL alacak üzerinden takip başlatıldığını, takibe davalı şirket vekili tarafından *** tarihinde itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğunu, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas ... karar sayılı dosyası ile *** tarihinde; asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile 1.743,60 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine şeklinde karar verildiğini, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas ... karar sayılı dosyası ile verilen kararın Kayseri BAM 4. Hukuk Dairesini *** esas ve ***sayılı kararı ile kaldırılmasına karar verildiğini, Kayseri BAM 4, Hukuk Dairesini 2020/365 esas ve 2020/471 karar sayılı ilamı ve dosyada mevcut taşeron sözleşmesi ve faturalar doğrultusunda sözleşme kapsamında yapılan işlerin iş metrajlarının belirlenerek bu metrajların sözleşmede belirtilen birim fiyatla çarpılması sonucunda, sözleşmeye göre yapılan işler ile ilgili olarak davacının iş bedelinin, Kaba Siva Üzeri Alçı Boya Yapılan Yerler için 554.632,90 TL, Kaba Sıva Yapılan Yerler için 27,335,00 TL, Kaba İnce Yapılan Yerler için. 45.486,00 TL toplam 627,453,90 TL olduğunu, Kayseri BAM 4. Hukuk Dairesini 2020/365 esas ve 2020/471 karar sayılı ilamı ve dosyada mevcut taşeron sözleşmesi ve faturalar doğrultusunda davalı defterlerine kaydedilen işler yönünden işin yapılıp yapılmadığı tespit edildikten sonra faturalarda belirtilen ve birim bedeller dikkate alınarak sözleşme dışı yapılan işler ile ilgili olarak davacının iş bedelinin; Kaba, ince, dış cephe, balkon, dış parapetler ve saçaklar 924 m? x 19,50TL/ m2=18.018,00 TL 56 daire alçıpan üzeri alçı boya daire başı 56 x 826,00 TL. eee lke 46.256,00 TL 1 daire alçıpan işi ( Örnek daire ) 1.100,00 TL, Baca duvarları örümü ve doğalgaz bacası delme işi kabala 6.500,00 TL, Son kat tavanları strafor yapıştırma 479 m? x 3,00 TL/m2 =1.437,00 TL, Bodrum tavanları kaba, ince sıva iç cephe 662 m? x 12,00 TLm2 7.944,00 TL, yevmiyeler toplamı 170 x 150,00TL = 25.500,00 TL olduğunu, toplam 106.755,00 TL olduğunu, davacının sözleşme ile yapılması kararlaştırılan işler ile sözleşme dışı yapılan işler ile ilgili olarak hak ettiği toplam iş bedelinin (627.453,90 TL + 106.755,00 TL)= 734.208,90 TL olduğunu, tarafların birbirini teyit eden ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya toplam 567.440,00 TL ve davalı tarafından davacı adına 23.935,51 TL SGK prim ödediği nazara alınarak davalının davacıya toplam 591.395,51 TL ödeme yaptığı nazara alınarak davacının sözleşme konusu ve sözleşme dışı yapılan iş bedeli olarak talep edebileceği alacak miktarının (734.208,90 TL - 591,395,51 TL) = 142.813,39 TL (Taleple bağlı kahnarak 98.797,22 TL) olduğunu, BAM kararında bahsi geçen karşı davadaki 20.000,00 TL alacak ile ilgili yapılan incelemede; ... ile 02/01/2013 tarihinde yapılmış Düzenleme Şeklinde Kar Karşılığı İnşaat Sözleşmesi sunmuş, bu sözleşme noterden düzenlenmemiş olup taraflar arasında her an düzenlenebilecek sözleşme niteliğinde olduğunu, ayrıca sözleşmenin 6. Maddesine göre ruhsat alma tarihleri, işe başlama tarihleri ve arsa sahibi olan ...'a dairelerin yüklenici tarafından uyulup uyulmadığı, arsa sahibine dairelerin tesliminin ne zaman yapıldığı, teslim gecikmiş ise hangi sebeplerden dolayı geciktiğinin dosyadaki bilgi ve bulgulara göre tespiti mümkün olmadığından karşı davacının alacak talebi olan KKİS'den kaynaklanan gecikmiş kira bedeli miktarı ile ilgili hesaplama yapılması mevcut bilgi ve bulgulara göre mümkün olmadığını, sonuç ve kanaatine varıldığını belirlemişlerdir.
Davalı - karşı davacının alınan bilirkişi kurulu raporuna yaptığı itirazlar ve dosya kapsamı nazara alınarak bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış, bilirkişiler *** tarihli ek raporlarında, Kayseri BAM 4. Hukuk Düiresini 20207365 esas ve 2020/471 karar sayılı ilamı ve dosyada mevcut taşeron sözleşmesi ve faturalar doğrultusunda davalı defterlerine kaydedilen işler yönünden işin yapılıp yapılmadığı tespit edildikten sonra faturalarda belirtilen m2 ve birim bedeller dikkate alınarak sözleşme dışı yapılan işler ile ilgili olarak davacının iş bedelinin, kaba, ince. dış cephe, balkon, dış parapetler ve saçaklar 924m2x19,50TLB /m2= 18.018,400 TL, 56 daire alçıpan üzeri alçı boya daire başı 56 x 300,00 TL ve 16.800,00 TL, Baca duvarları örümü ve doğalgaz bacası delme İşi kabala 1.500,00 TL, son kat tavanları strafor yapıştırma 479 m2 x 3.00 TL /m2 = 1.437,00 TL, bodrum tavanları kaba, ineç sıva İç cephe 662 m? x 12,00 TL/m2 = 7.944,00 TL, yevmiyele toplamı 110x150,00 TL 16.500,00 TL toplam 62.199,00 TL olduğunu, davacının sözleşme ile yapılması kararlaştırılan işler ile sözleşme dışı yapılan işler ile ilgili olarak hak ettiği toplam iş bedelinin (627.453,90 TL + 62.199,00 TE.)= 689.652,90 TL olduğunu, tarafların birbirini teyit eden ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya toplam 567.440,00 TL ve davalı tarafından davacı adına 23.935,51 TL SGK prim ödediği nazara alınarak, davalının davacıya toplam 591.395.510 TL, ödeme yaptığı, davacının sözleşme konusu ve sözleşme dışı yapılan iş bedeli olarak talep edebileceği alacak miktarının; (689,652,90 TL - 91.395,51 TI.)= 98.257,39 TL (Taleple bağlı kalınarak 98.797,22 TL ) olduğunu, BAM kararında bahsi geçen davalı karşı davacı tarafından gecikme nedeni ile dava dışı ...'a ödenmiş olan 20.000.00 TL alacak ile ilgili olarak inceleme yapılabilmesi için davalı ve karşı davacı vekilinin; hangi dönemler için gecikme süresini kapsadığı, evvelki raporda belirtildiği üzere yüklenici Alfa Şirketinin arsa sahibi ile yapmış olduğu ***tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine göre işe başlama tarihleri ile ...'a teslim edilecek dairelerin tesliminin ne zaman yapıldığı, teslim gecikmiş ise bu gecikmenin süresi, 20.000.00 TL bedelin hangi tarihte ve hangi belge ile ödendiğine dair beyanlarından sonra BAM kararına göre gecikme bedeli ile ilgili hesaplama yapılmasının mümkün olduğu, sonucuna varıldığını belirlemişlerdir.
Alınan ek rapora yapılan itirazlar ve maddi hataların düzeltilmesi için bilirkişi kurulundan yeniden ek rapor alınmış, bilirkişiler *** tarihli ikinci ek raporlarında, kök raporda davacının sözleşme dışı yaptığı işler ve ibraz etmiş olduğu faturalar nazara alındığında 56 dairenin alçıpan üzeri alçı boya yapılması daire başı 826,00 TL/daire olarak gösterildiğini, daha sonra yapılan incelemelere göre bir adet dairedeki alçıpanların bayanma işi olarak gösterilen 826,00 TL/daire bedelinin işin yapıldığı tarihe göre çok fahiş olduğunu, dairelerdeki alçıpan bölümlerin metrajı nazara alınarak bir dairenin alçıpanları üzerine alçıpanlarının boyanmasının 300,00TL/daire olacağı hesap edildiğinden ek raporda alçıpan boya işi daire başı 300,00TL/daire esas alınarak hesaplama yapılmış olduğundan kök rapor ile ek rapor arasındaki fark bu sebepten oluştuğunu, kök raporda davacının sözleşme dışı yaptığı işler ve ibraz etmiş olduğu faturalar nazara alındığında baca duvarlarının örümü ve doğalgaz bacası delme işi kabala olarak 6.500,00 TL olarak gösterildiğini, daha sonra yapılan incelemelere göre daire sayısı, baca duvarlarının örümü ve doğalgaz bacasının sayısı ve işin kapasitesi nazara alınarak kabala 6.500,00 TL olarak gösterilen miktarın yapıldığı tarihe göre çok fahiş olduğunu, dairelerdeki baca duvarlarının örümü ve doğalgaz bacası delme işinin metrajı nazara alınarak 1.500,00 TL olacağı hesap edildiğinden ek raporda baca duvarlarının örümü ve doğalgaz bacası delme işinin toplam 1.500,00 TL esas alınarak hesaplama yapıldığını, kök rapor ile ek rapor arasındaki fark bu sebepten oluştuğunu, ek raporda sözleşme dışı yapılan işlerin nitelikleri, metrajlar, yapılan işlerin bir kısmının kurumadan ikinci işin yapılmasının mümkün olmadığı nazara alınarak sözleşme dışı yapılan işler için toplam yevmiyenin 110 yevmiye olduğu tespit edilmiş olduğundan kök raporda esas alınan 170 yevmiyenin işin meirajına göre bir kısım işlerin kabala yapıldığı ve bazı imalatların daire başı maktu birim fiyat üzerinden yapıldığı nazara alınarak 170 yevmiyenin fazla olduğu kabala işler ile birim fiyat dışında yapılan işlerin yapımı için 110 yevmiye esas alınarak hesaplama yapılmış olduğundan kök rapor ile ek rapor arasındaki fark yapılan işlerin bir kısmının kabala ve birim fiyat üzerinden yapıldığı belirlendiğinden iki rapor arasındaki fark bu sebepten oluştuğunu, dosyadaki tanık beyanların incelenmesinde binanın arsa sahibine hangi tarihte teslim edildiği kesin olarak belirlenememiş olup, sadece yıllardan bahsedilmiş olup, ayrıca inşaatın gecikmesinden dolayı yüklenici ... Merkezi tarafından arsa sahibi ...'a inşaatın gecikmesinden dolayı herhangi bir cezai şart ve kira ödenmiş ise kaç aylık bir gecikme için ödendiği belirlenmesi mümkün olmadığından davalı ve karşı davacı vekilinin işin gecikmesinden dolayı arsa sahibine 20.000,00 TL ödendiğini beyan ederek davacı ve karşı davalıdan gecikme cezası talep etmiş ise de ilk ödeme olarak bahsettiği 20.000,00 TL ile ilgili ve daha sonraki ödemeler ile ilgili ödeme belgesi sunulmamış olduğundan mevcut bulgulara göre davalı karşı davacının talep edilebileceği gecikme cezasının süresi ve miktarı ile ilgili hesaplama yapılması mümkün olmadığını, taktir mahkemeye ait olmak üzere yukarıdaki açıklama ve değerlendirmelere göre *** tarihli ek raporumuz mahallinde yeniden yapıları fiili ölçümler ve yapılan işlerin metrajları nazara alınarak hazırlanmış olduğunu, rapordaki hesaplamalarımız ve tespitlerimizde bir değişiklik olmadığını belirlemişlerdir.
Toplanan tüm deliller yapılan yargılama sonunda; taraflar arasındaki eser sözleşmesinden dolayı davacı karşı davalı tarafından 91.907,90TL asıl alacak,6.889,32TL işlemiş faiz olmak üzere 98.797,32TL üzerinden başlatılan icra takibine davalı karşı davacının itiraz ettiği, bu itiraz üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı, yargılama aşamasında davalı tarafından işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle karşı davanın açıldığı, Mahkememiz tarafından daha önce verilen kararın Kayseri BAM 4.Hukuk Dairesi tarafından kaldırıldığı, BAM kaldırma kararı doğrultusunda yapılan yargılama aşamasında mahallinde yeni oluşturulan bilirkişi heyeti ile keşif yapıldığı ve bilirkişi heyetinin raporunu sunduğu, tarafların itirazı üzerine ek rapor alındığı alınan rapor ve ek raporun dosya münderecatına uygun denetime elverişli olduğu, dava bakımından davacı-karşı davalının 98.257,39TL alacaklı olduğu, ancak TBK 117. Maddesi gereğince davacı karşı davalı tarafından takip tarihinden önce davalı karşı davacının temerrüde düşürülmediği bu sebeple temerüdün takip tarihinde başladığı ve takipten önce talep edilen işlemiş faiz talebinin yasal koşullarının oluşmadığı, alacağın defter kayıtları ve fiziki inceleme ile tespit edilebilecek alacak olması nedeniyle likit bir alacak niteliğinde olduğu bu sebeple icra inkar tazminatı şartlarının oluştuğu, karşı davanın ise usulüne uygun olarak ispatlanamadığı anlaşılmakla Mahkememizde hasıl olan vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı - karşı davalının Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına davalı - karşı davacının yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, asıl alacak 91.907,90-TL üzerinden takipteki şartlarla takibin devamına, bu tutara takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, davacı - karşı davalının işlemiş faize yönelik itirazın iptali talebinin reddine,
2-Hüküm altına alınan 91.907,90-TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalı - karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine,
3-Davalı - karşı davacının açmış olduğu karşı davanın REDDİNE,
4-Karşı davanın reddi nedeni ile alınması gereken 59,30 TL karar harcının karşı davacı tarafından peşin yatırılan 341,55 TL harçtan mahsubuna artan 282,25 TL harcın davalı karşı davacının talebi halinde ve karar kesinleştiğinde davalı - karşı davacıya iadesine,
5-Asıl dava yönünden alınması gereken 6.278,22 TL karar harcından peşin alınan 1.193,22 TL harcın mahsubuna bakiye 5.085,00 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6-Karşı davada yapılan giderlerin davalı - karşı davacı üzerinde bırakılmasına, karşı dava yönünden lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
7-Asıl davada davacı tarafından yapılan 35,90 TL başvurma harcı 2.025,00 TL posta giderleri ve bilirkişi ücretleri toplam 2.060,90 TL yargılama giderinin kabul oranına göre 1.917,25 TL'lik kısmı ile peşin alınan 341,55 TL harç ile birlikte 2.258,80 TL yargılama giderinin ve 12.681,25TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
8-Davalı karşı davacı tarafından yapılan 2.721,00 TL yargılama giderinin ret oranına göre belirlenen 190,47 TL lik kısmı ile ret edilen miktar nazara alınarak belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı - karşı davacıya ödenmesine,
9-Karşı davanın reddi nedeni ile belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalı - karşı davacıdan alınarak, davacı - karşı davalıya ödenmesine ,
10-6100 sayılı HMK 120 ve 333.maddeleri gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansının kalan kısmının kararın kesinleşmesi halinde davacı tarafça numarası bildirilen veya bildirilecek hesaba, hesap numarası bildirilmediği takdirde adreslerine ödemeli olarak re'sen gönderilmesine,
11- Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 203.maddesi uyarınca dosyanın tarih ve işlem sırasına düzenlenip dizi listesine bağlanmasına, Yazı İşleri Müdürü tarafından kontrolü yapıldıktan sonra İstinafa gönderilmesine veya arşive kaldırılmasına,
Dair, davacı asillerin ve davalı vekilinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren yasal iki haftalık süresi içerisinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi'nde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 24/12/2021
Katip ...
Hakim ...