T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
KAYSERİ
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: ***
KARAR NO: ***
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ... -
DAVALILAR : 1- ... - ...
2- ... - ...
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: ***
KARAR TARİHİ: ***
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 27/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali (ticari satımdan kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... ve ... adlı şahısların müvekkili şirket ile ticareti bulunan ***isimli şirketin ödemediği ticari borçlarına ilişkin olarak vermiş oldukları müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesi uyarınca haklarında Kayseri 5. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile 04/03/2015 tarihinde icra takibinin başlattıklarını, kefil olan şirket hakkında da icra takiplerinin devam ettiğini, davalı şahısların 13/03/2015 tarihinde Samsun 3. İcra Dairesi'ne verilen itiraz dilekçesi ile borcun gerçek bir borç olmadığı gerekçesi ileri sürülerek icra takibine itiraz ettiklerini fakat itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalılar alınan beyanlarında özetle davanın reddini istemişlerdir.
DELİLLER :Davacı tarafça 25/03/2014 tarihli müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmelerine, Kayseri 5. İcra Daire'sinin ... Esas sayılı takip davacı şirkete ait ticari kayıtlara ve bilirkişi incelemesine delil olarak dayanmıştır.
Davacı taraf delil olarak dayandığı 25/03/2014 tarihli müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesi ve cari kart eksresi örneğini sunmuştur.
Davacı vekiline müvekkili şirketin uyuşmazlık konusu döneme ait ticari defter, kayıt ve belgelerini mahkememize sunmaları, çok hacimli ise incelemeye hazır olacak şekilde bulunduğu açık adresi bildirmeleri için kesin süre verilmiş, davacı vekili tarafından kesin süreye uygun beyanda bulunulmuştur.
Davacı vekili tarafından örneği sunulan her bir davalının isim ve imzası görünen 2 adet kefalet belgesinin okunaklı birer fotokopisi eklenmek suretiyle davalıların adresi itibarı ile yetkili olan Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak, mahkemelerince adı geçen davalılara söz konusu kefalet belgelerinden birer suret eklenmek sureti ile meşruhatlı ve ihtaratlı isticvap davetiyesi çıkartılarak, tebliğ işlemlerinin yapılması, davalılar duruşmaya geldikleri takdirde söz konusu kefalet belgesinin içeriği ve kendilerine atfen atılı görünen imzalarına karşı beyanlarının sorulup tespit edilmesi, imza inkarında bulunmaları halinde mahkeme huzurunda bolca imza örneklerinin alınması, ayrıca imzalarının bulunduğu başka kurum ve kuruluşlar varsa bunların da ilgililerine sorulup tespit edilmesinin istenilmiştir.
Davalı ... talimatla alınan beyanında; "Talimat evrakı ekinde gönderilen muvafakatname başlıklı yazı altında atılmış imza bana aittir, başka bir diyeceğim yoktur." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı ... talimatla alınan beyanında; "Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesi'nden gönderilen talimat yazısının ekindeki kefalet belgesinin altında yer alan " ... ismi ile altındaki imza benim tarafımdan yazılmıştır. Kefalet belgesinin içeriğini tam olarak hatırlamıyorum. Ancak eşimin kardeşi olan ... iş yeri açtı. ... için ipotek verilmesi talebinde bulunulduğu için biz de yardımcı olmak amacıyla bu yöndeki talebi kabul ettik. Müşterek konutumuzun ipotek edilmesine onay verdik. Eşim ***evimizi ipotek verdi. Ben de onun eşi olduğum için ipoteğe icazet verme anlamında imza attım. Başkaca bir kefalet sözleşmesi imzaladığımı bilmiyorum. Kimseye kefil olmadım. Bu irade ile imza atmadım. Sadece eşimin ipotek işlemine muvafakat anlamında tapuda bir imza attım. Bu nedenle aleyhimde olan hiçbir hususu kabul etmiyorum. Açılan davayı da kabul etmiyorum. " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davaya konu Kayseri 5. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlular ..., ... ve dava dışı ***aleyhine 626.787,68-TL asıl alacak, 53.165,33-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 679.953,01-TL tutarlı ilamsız takip başlattığı, ödeme emrinin ...'ya 13/03/2015 tarihinde ve ...'e 12/03/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalılar tarafından yasal süresinde takibe ve borca itiraz edildiği, takibin durduğu bunun üzerine davacı tarafça süresi içinde mahkememize işbu itirazın iptali davasını açtığı görülmüştür.
Deliller toplandıktan sonra dosya bilirkişilere tevdi edilerek rapor alınmıştır. Bilirkişiler Prof. Dr. ***ve Yrd. Doç. Dr. *** ... havale tarihli raporunda özetle "Davalıların kefil olarak imzalamış olduğu kefalet sözleşmeleri TBK'nun 583. ve özellikle eşin rızasına ilişkin 584. maddesindeki şekil şartlarını taşımadığından geçersiz olduğu, bu sebeple davalıların herhangi sorumluluğunun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklinde rapor düzenlenmiştir.
Rapora karşı davacı vekili itiraz etmiştir. Dosyaya çıkartılan nüfus aile kayıt tablosuna göre davalı ...'nun evli olduğu ve eşinin isminin ... olduğu görülmüştür. Davacı taraf eş ... ***'nun isim ve imzası görünen tarihsiz "muvafakatname" başlıklı bir belge sunmuştur. Belgede "Eşim ... tarafından ***(Gaziler V.D. ***) isimli şirketin oluşmuş ve bundan sonra oluşacak borçlarına müşterek ve müteselsil kefil olmasına muvafakatım vardır." şeklinde yazılı olduğu görülmüştür. Bu belgedeki görünen imzası yönünden ... adına isticvap davetiyesi tebliği ve işlemlerinin yapılması için Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmıştır. ... talimat mahkemesindeki ifadesinde muvafakatname başlıklı belgedeki ismi altında görünen imzanın kendisine ait olduğunu söylemiştir.
Samsun Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak "***"nin ***tarihi itibariyle ortaklarının ve yöneticilerinin kimler olduğunun, dolayısıyla davalı ... ***'ün ismi geçen şirketin ortaklarından ya da yöneticilerinden olup olmadığının araştırılarak bildirilmesinin ve buna dair ticaret sicil kayıtları, karar ve belgelerinden okunaklı birer fotokopilerinin gönderilmesi istenilmiştir. Bu müzekkeremize 30/09/2016 tarihli yazı ile cevap verilmiştir. Davalı ... ***'ün asıl borçlu şirketin hissedarı olması nedeniyle eşinin rızasından muaf olduğunu gerekmediğini, diğer davalı ...'nun eşinin (...) imzalı muvafakat belgesi olduğunu iddia etmiştir. Dava dışı asıl borçlu şirketin ticaret sicil kayıtları incelendiğinde kuruluşunda davalı ... ***ortaklardan olmadığı ancak sonradan yapılan (2009 yılında) devir ile şirkete ortak olduğu dolayısıyla kefalet sözleşme tarihinde (25/03/2014) asıl borçlu şirketin ortaklarından biri olduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporuna itirazlar nedeniyle bilirkişilerden ek raporlar alınmıştır. Bilirkişiler Prof. Dr. ***ve Yrd. Doç. ***...tarihli 1. ek raporunda özetle "...'nun yapmış olduğu kefalet sözleşmesinin eşinin geçerli bir rızası bulunmadığından geçersiz olduğu, ...'nun kefalet sözleşmesinden dolayı bir sorumluluğunun olmadığı, kefalet sözleşmesinde TBK'nun 583. maddesi gereği kefillerin el yazısı ile gösterilmesi gereken kefilin sorumlu olacağı miktarın, kefillerin el yazısı ile yazılıp yazılmadığının tespit edilemediği, bu hususun tespit edilmesi gerekitği, dava konusu olaydaki kefaletler, müteselsil kefalet olduğu için asıl borçlu ***'nin ifada geciktiğine ve ona karşı bir ihtar yapıldığına dair bir husus tespit edilemediğinden ve asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olduğu da dosyadan anlaşılamadığından, TBK'nun 586. maddesi gereği kefiller hakkında yapılan takibin yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklinde rapor düzenlenmiştir.
Bilirkişiler Prof. Dr. ***ve Yrd. Doç. Dr. *** ... tarihli 2. ek raporda özetle "Davalı ...'nun kefaleti, eşinen rızasının geçerli olmamasından dolayı geçersiz olduğu, davalı ... ***'ün kefaletinin geçerli olduğu, ancak müteselsil kefalet olduğu için TBK'nun 586. maddesi gereği takip yapılmadığı, bu sebeple davalılar hakkında yapılan takiplerin yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklinde rapor düzenlenmiştir.
GEREKÇE:Dava; davacı tarafça davalılar hakkında başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce, evvelce yapılan yargılamalar sonunda 09/10/2017 tarihli, ***Esas ve ***Karar sayılı gerekçeli karar ile "... davalı kefil ...’ün kefalet sözleşmesini imzaladığı tarihte kefil olduğu şirkete ortak olması sebebiyle eşinin rızasının aranmayacağı, dolayısıyla kefaletinin geçerli olduğu, incelenecek diğer noktanın müştereken kefillik hususu olduğu ve TBK'nun 586. maddesine göre davacının asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden doğrudan kefili takip edebilmesi için ya davacının dava dışı ilgili şirkete ihtarname göndermesi ya da asıl borçlu olan şirketin ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiği, davacının dava dışı şirkete herhangi bir ihtarname göndermeden doğrudan kefile takip başlattığı, bu sebeple takibin kanuna aykırı olduğu; davalı kefil ...’nun kefalet verdiği fakat kefalet sözleşmesinde eşinin rızasının alındığına dair bir beyan bulunmadığı, her ne kadar davalının eşi ...’nun tarihsiz ve ayrı bir yazılı beyanla eşinin kefaletine rıza gösterdiğini belirtir bir belge dosyaya sunulmuş olsa da belgede tarih belirtilmediği ve muvafakat verilen belgenin tarihinin başkaca herhangi bir yazılı delille de ispat edilemediği tespitiyle davalı ...’nun kefaletinin geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkememizin ***tarihli, ***Esas ve ***Karar sayılı bu kararı davacı tarafından istinaf edilmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nce icra kılınan istinaf incelemesi sonunda 29/12/2020 tarihli, 2018/986 Esas ve 2020/1604 Karar sayılı ilam ile "Davalılardan ...’nun eşi olan ...’nun bu davalının imzaladığı kefalet sözlemesine TBK’nun 584. maddesi gereğince muvafakat vermediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ancak davalının eşi olan ... adına Samsun, ***Parselde kayıtlı olan taşınmaz üzerinde davacı lehine ipotek verdiği görülmektedir. Bu durumda TBK’nun 584. maddesinin konuluş amacının eşin yaptığı borçlanmadan diğer eşinde haberinin olması amaçlandığı göz önüne alınarak ...'nun eşi davalı ...'nun davacıya olan borcuna yönelik ipotek verdiği gözetildiğinde ayrıca onaya gerek olmadığı kabul edilmelidir. Bu anlamda eşin onayının alındığı var sayılmalıdır. Dolayısıyla davalı ... yönünden kefalet şartlarının oluştuğunun kabulü gerektiğinden davacı tarafın bu yöndeki istinaf itirazları yerindedir. Davacı tarafın davalılardan ... hakkındaki davanın reddine ilişkin istinafına gelince: Bilindiği gibi TTK’nun 7. maddesi "iki veya daha fazla kimse, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari mahiyeti haiz bir iş dolayısiyle diğer bir kimseye karşı müştereken borç altına girerlerse mukavelede aksi kararlaştırılmış olmadıkça müteselsilen mesul sayılırlar./Ticari borçlara kefalet halinde, gerek asıl borçlu ile kefil ve gerek kefiller arasındaki münasebetlerde dahi hüküm böyledir." düzenlemelerini içermektedir. Davaya konu kefalet sözleşmesinin ticari bir borç için verildiği konusunda tartışma bulunmamaktadır. Bu durumda davalı ... Togül’ün kefaleti TTK’nun 7/2. maddesi anlamında ticari bir borca kefalet sayılmalıdır ve müteselsil kefalet hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Dolayısıyla davacı alacaklı tarafından müteselsil kefil olan ...’e karşı herhangi bir ihtarname gönderilmeden takip yapılmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan bu nedenlerle mahkemece yukarıda belirtilen esaslar dikkate alınarak, tarafların delilleri toplanarak ve gerektiğinde bilirkişi inceleme yapılarak, esasa ilişkin bir karar verilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nın 353/1-a-6.maddesi uyarınca kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile ***tarihli, ***Esas ve ***Karar sayılı mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Mahkememize iade olunan dava dosyası mahkememizin ***Esas sırasına kaydedilmiştir.
Yeniden yapılan yargılama sırasında HMK'nun 266. maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, HMK'nun 267. ve 268. maddesi gereğince dava dosyasının re'sen seçilecek bir muhasebeci-mali müşavir bilirkişiye tevdine, bilirkişiye HMK'nun 268. maddesi gereği davacı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapması, raporuna esas alacak olup da dosya içinde bulunmayan kayıt ve belgeler olursa birer suretinin raporuna eklemesi için yetki verilmesine, HMK'nun 273. maddesi gereğince davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulup tutulmadığının, açılış ve kapanış tasdiklerinin olup olmadığı, Kayseri 5. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına konu edilen nedenlerle davacının asıl borçlu olan dava dışı ***.'nden alacağı olup olmadığı ve aynı şekilde davalıların asıl borçlu şirkete kefaletleri nedeni ile davacının davalılardan alacağı olup olmadığı, varsa icra takip tarihi olan ***tarihi itibari ile asıl alacak miktarının kaç TL olduğu, asıl borçlu dava dışı şirketin ve davalı kefillerin icra takip tarihinden önce temerrüte düşüp düşmedikleri, temerrüt söz konusu ise temerrüt tarihinden takip tarihine kadar takipte yasal faiz istenildiği dikkate alınarak işlemiş yasal faiz miktarının kaç TL olduğu, takip tarihinden dava tarihi olan ***tarihine kadar olan dönemde ve dava tarihinden sonra bu borca ilişkin yapılan tahsilat olup olmadığı, varsa hangi tarih veya tarihlerde kaçar TL tahsilatın kimden veya kimlerden yapıldığının tespiti hususlarında hüküm vermeye ve denetime elverişli açıklamalı rapor tanzimi için bilirkişiye yetki ve görev verilmesine karar verilmiştir.
Mali Müşavir Bilirkişi ***tarafından düzenlenen ***havale tarihli raporda özetle; "Davacı ***defter bilgileri ve incelemesi sonucu ticari defterlerin açılış, kapanış kayıtlarının zamanında yapıldığı, defterlerin usulüne göre tutulduğu, kayıtların birbirini doğruladığı tespit edilmiştir. Davacı ***.'nin 2014-2015 yılı ticari defterleri açılış/kapanış kayıtlarında; 120.10.55.031 alıcı cari nolu ***. adına 2014 yılı açılış kaydında 98.272,98- TL. alacaklı olduğu, 2014 yılı kapanış kaydında 74.803,42-TL. borçlu olduğu, 120.01.01.02241 alıcı cari nolu ***adına 2015 yılı açılış kaydında 74.803,42- TL. borçlu olduğu, 2015 yılı kapanış kaydında 112.445,29-TL. borçlu olduğu tespit edilmiştir. Davacı ***.'nin 2014-2015 yılları şüpheli ticari alacaklar ve şüpheli ticari alacak karşılıkları hesaplarında; 128.06.78007 şüpheli ticari alacak cari nolu ***. adına 2014 yılında 403.394,80-TL. tutarında alacağın şüpheli hale geldiği, 128.01.01.00098 şüpheli ticari alacak cari nolu ***adına 2015 yılında 478.854,43-TL. tutarında alacağın şüpheli hale geldiği, -129.02.01.0040 şüpheli ticari alacak karşılığı cari nolu ***. adına 2015 yılında 478.854,43-TL. tutarında şüpheli alacağa karşılık ayrıldığı tespit edilmiştir. Davacı ***'nin 2014-2015 yılları ***'ne düzenlenen faturalar ve alınan ödemelerin incelemesi sonucu; ***.'ne düzenlenen 2014 yılı fatura, iade edilen çekler ve virman kayıtları sonucu 1.108.772,40-TL. borçlandırıldığı, ***’ne düzenlenen 2014 yılı fatura, iade edilen çekler ve virman kayıtları sonucu 1.033.968,98-TL alacaklandırıldığı, her iki tablo arasında 74.803,42-TL. fark oluştuğu (1.108.772,40-1.033.968,98), bu farkın firma borcu olduğu, ***.’ne düzenlenen 2015 yılı iade edilen çek kayıtları sonucu 234.803,42-TL. borçlandırıldığı, ***’ne düzenlenen 2015 yılı gelen havale ve virman kayıtları sonucu 122.358,13-TL. alacaklandırıldığı, her iki tablo arasında 112.445,29-TL. fark oluştuğu (234.803,42 -122.358,13), bu farkın firma borcu olduğu tespit edilmiştir. 04/03/2015 tarihi itibari ile ***’nin 172.403,42-TL. borçlu olduğu, 2014 yılından beri gelen çekli ödemeler ve iade edilen çeklerin ve şüpheli hale gelip karşılık ayrılan alacakların toplamının 478.854,43-TL. olduğu, cari alacağı ve karşılık ayrılan alacaklar toplamının 651.257,85-TL. olduğu, düzenlenen faturaların ön ödeme yapılarak toplu kapatıldığı için ve iade edilen çeklerin hangi faturalara ait olduğunun tespitinin yapılamadığı için toplam alacak üzerinden temerrüt hesaplanmış olup, icra takip tarihi olan 04/03/2015 tarihi ile dava tarihi olan 13/08/2015 dönemleri arası yapılan hesaplamaların tablo şeklinde gösterildiğini, tablolarda yapılan hesaplamalarda toplam 651.257,85 TL. alacağın 26.014,63 TL. yasal faizinin olduğu tespit edildiği" bildirilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalıların kefaletlerin geçerli olup olmadığının tespiti ve kefaletlerin geçerli olması durumunda kefilere doğrudan başvurulup başvuramayacağı, icra takibine konu edilen nedenlerden dolayı davacının davalılardan alacaklı olup olmadığı, davacıların icra takibine vaki itirazlarının iptalinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Eldeki dava itirazın iptali istemine ilişkindir. Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir. (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219, 223). İcra dosyasında itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edildiğine ilişkin bir belge bulunmadığından, eldeki davanın bir yıllık yasal süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dosya incelendiğinde davacı şirketin, dava dışı ........ San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin borçlarına ilişkin olarak kefalet sözleşmesi imzalayan davalılara yönelik icra takibi başlattığı ve itiraz sonucunda eldeki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır. Takibin dayanağı 25/03/2014 tarihli kefalet sözleşmeleri incelendiğinde, davalılar tarafından ayrı ayrı imzalanan sözleşmelerde, davalıların dava dışı ...... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin davacıya olan borçlarına ilişkin olarak. 900.000.00-TL limiti dahilinde kefil oldukları görülmektedir.
Davalılardan ...’nun eşi olan ...’nun bu davalının imzaladığı kefalet sözlemesine TBK’nun 584.maddesi gereğince muvafakat vermediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ancak davalının eşi olan ... adına Samsun İli, ***parselde kayıtlı olan taşınmaz üzerinde davacı lehine ipotek verdiği görülmektedir. Bu durumda TBK’nun 584. maddesinin konuluş amacının eşin yaptığı borçlanmadan diğer eşinde haberinin olması amaçlandığı göz önüne alınarak ...'nun eşi davalı ...'nun davacıya olan borcuna yönelik ipotek verdiği gözetildiğinde ayrıca onaya gerek olmadığı kabul edilmiştir. Bu anlamda eşin onayının alındığı var sayılmalıdır. Dolayısıyla davalı ... yönünden kefalet şartlarının oluştuğunun kabulü gerekmiştir.
Bilindiği gibi TTK’nun 7. maddesi “ iki veya daha fazla kimse, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari mahiyeti haiz bir iş dolayısiyle diğer bir kimseye karşı müştereken borç altına girerlerse mukavelede aksi kararlaştırılmış olmadıkça müteselsilen mesul sayılırlar. Ticari borçlara kefalet halinde, gerek asıl borçlu ile kefil ve gerek kefiller arasındaki münasebetlerde dahi hüküm böyledir.” düzenlemelerini içermektedir. Davaya konu kefalet sözleşmesinin ticari bir borç için verildiği konusunda tartışma bulunmamaktadır. Bu durumda davalı ... ***’ün kefaleti TTK’nun 7/2. maddesi anlamında ticari bir borca kefalet sayılmalıdır ve müteselsil kefalet hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Dolayısıyla davacı alacaklı tarafından müteselsil kefil olan ...’e karşı herhangi bir ihtarname gönderilmeden takip yapılmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.
Takibe dayanak yapılan 25/03/2014 tarihli müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmelerinin incelenmesinde işbu sözleşmelerden doğacak ihtilaflarda ...'nin defter kayıtları ile mikrofilm, mikrofiş ve bilgisayar kayıtlarının muteber, bağlayıcı kesin ve münhasır delil teşkil edeceği ve bu maddenin delil sözleşmesi niteliğinde olduğunun yazdığı görülmektedir. Sözleşmede bulunan bu hüküm HMK'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece tarafların ileri sürmesi beklenmeksizin resen gözetilmelidir. Bu nedenle mahkememizce davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Benimsenen ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacının dava dışı ***.'nden 651.257,85-TL alacaklıdır. Diğer taraftan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinde; ''Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer'' hükmüne yer verilmiş olup, buna göre borçludan faiz talep edilebilmesi için bir ihtar ile ya da aleyhine bir dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi gerekmektedir.
Eldeki davada davacının dava dışı ***.'nden 651.257,85-TL alacaklı olduğu, davalıların asıl borçlu şirkete kefil olmaları nedeniyle onun borcundan sorumlu oldukları, icra takibinde davacının 626.787,68-TL asıl alacak ve 53.165,33-Tl işlemiş faiz alacağı talep ettiği, asıl alacak yönünden davacının takipteki talebi ile bağlılık ilkesine göre bu miktarın dikkate alınması gerektiği, davacının icra takibinden önce davalıları temerrüte düşürdüğü ispatlamadığından işlemiş faiz alacağına yönelik istemin ise reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmakla Kayseri 5. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların vaki itirazlarının kısmen iptali ile Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ***Esas, ***Esas, ***Esas ve ***Esas sayılı icra takip dosyaları ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 626.787,68-TL asıl alacak üzerinden icra takibinin devamına, takip tarihinden tahsil tarihine kadar 626.787,68-TL asıl alacağa taleple bağlılık kuralı gereği yıllık %9 oranında yasal faiz işletilmesine, davacının fazlaya (53.165,33-TL işlemiş faiz alacağına) ilişkin itirazın iptali isteminin sübut bulmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı taraf, dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur.
İİK'nun 67/2. maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir. Davalılar hakkında davanın kısmen kabulüne karar verilen alacak miktarının ticari ilişkiden kaynaklı davacının kayıtlarına dayalı likit, yani belirlenebilir bir alacak olduğu kanaati ile, İİK'nun 67/2. maddesi gereğince itirazın iptaline karar verilen 626.787,68-TL'nin takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,
1-Kayseri 5. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların vaki itirazlarının KISMEN İPTALİ ile Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ***Esas, ***Esas, ***Esas ve ***Esas sayılı icra takip dosyaları ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 626.787,68-TL asıl alacak üzerinden İCRA TAKİBİNİN DEVAMINA,
2-Takip tarihinden tahsil tarihine kadar 626.787,68-TL asıl alacağa yıllık %9 oranında yasal faiz işletilmesine,
3-Davacının fazlaya (53.165,33-TL işlemiş faiz alacağına) ilişkin itirazın iptali isteminin REDDİNE,
4-İtirazın iptaline karar verilen 626.787,68-TL'nin takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gereken 42.815,86-TL nispi karar ve ilam harcından dava açılırken peşin harç olarak alınan 8.212,13-TL ile icra dosyasına yatırılan peşin harç miktarı olan 3.399,77-TL'nın mahsubu ile bakiye 31.203,96-TL'nın davalılardan alınarak HAZİNE'YE GELİR KAYDINA,
6-Davacı tarafından yatırılan 27,70-TL başvurma harcı, 8.212,13-TL peşin harç ve 3.399,77-TL icra dairesine yatan peşin dava harcı olmak üzere toplam 11.639,60-TL harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafça yapılan 325,00-TL tebligat gideri, 22,00-TL e-tebligat gideri, 32,00-TL talimat gideri, 1.500,00-TL bilirkişi gideri, 164,50-TL müzekkere ücreti olmak üzere toplam 2.043,50-TL'ndan davanın kabul red oranı dikkate alınarak 1.883,71-TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalılar tarafından yapılan bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
9-HMK'nun 333/1. maddesi gereğince varsa artan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleşmesinden sonra yatıran ilgili tarafa iadesine,
10-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesap ve taktir olunan 48.389,38-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalılar kendisini vekille temsil ettirmediğinden davalılar lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalıların yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.13/09/2021
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır