T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: ... Esas - ...
T.C.
KAYSERİ
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: ...
KARAR NO: ...
HAKİM : ...
KATİP: ...
DAVACI : 1- ...
2- ...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
DAVALI : ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: ...
KARAR TARİHİ: ...
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 08/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan alacak (hizmet sözleşmesinden kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davalı kurum ile davacı müvekkilleri ... Mad. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Temizlik Kimya Yem. Hiz. İnş. Nakl. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. (İş Ortaklığı) arasında, ... tarihinde "... Personel Hizmet Alımına Ait Sözleşme" imzalandığını, işbu personel çalıştırmaya dayalı sözleşme uyarınca ... -... tarihleri arasında müvekkillerinin davalı kurum bünyesinde toplam 120 işçi istihdam ettiğini, ayrıca gerek anılan sözleşmesinin ... maddesi gerekse de ilgili sözleşme uyarınca düzenlenen ... tarihli “Hizmet İşleri Kabul Tutanağı”nda sözleşme bedeli olarak 13.696.073,40-TL belirtildiğini, davacı müvekkilleri tarafından yukarıda anılan sözleşme kapsamında tüm yükümlülüklerin eksiksiz yerine getirilmekte iken; davalı .... Belediyesi ... Müdürlüğü’nün ... tarih ve ... nolu yönetim kurulu toplantısında alınan ... Karar numaralı kararında; ... tarihinde ihalesi yapılan ... İhale Kayıt Nolu “İçmesuyu Personel Hizmet Alımı” işinde önemli ölçüde iş artışları olduğundan dolayı ilgili daire başkanlığı tarafından iş artışı talebinde bulunulduğu; işbu talep doğrultusunda, anılan ihaleye ait sözleşmenin... uncu maddesine istinaden sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılmasına karar verildiğini, yönetim kurulu toplantısında sözleşme bedelinin %20'sine kadar iş artışı yapılması yönünde karar alınmasına rağmen; sözleşme bedeli olan 13.696.073,40-TL'nın da artırılması konusunda herhangi bir karar alınmadığını, iş artışı yapılmasına rağmen, ihale bedelinin aynı kalmasının kendilerince kabul edilemez olduğunu, zira yukarıda anılan ihaleye ait sözleşme bedelinin %20'sine kadar iş artışı yapılması durumunda sözleşme bedelinin de artırılmasının hukukun ve hakkaniyetin gereği olduğunu, aksi durumda yapılan iş artışı sebebiyle daha fazla işçi istihdam etmek ve daha fazla harcama yapmak zorunda kalan davacı müvekkillerinin ciddi sıkıntılar yaşamak ve telafisi imkansız hak kayıplarına uğramak zorunda bırakılacağını, davalı kurum tarafından haksız olarak müvekkillerine sırf sözleşmeden kaynaklı tazminat yükümlülüğünü hafifletmek, daha az tutarda tazminat ödemek amacıyla iş artışına gidildiğini ve sözleşme bedelinde herhangi bir artışa gidilmediğini, bu sebeple davalı kurum tarafından yapılan iş artışına rağmen sözleşme bedelinde artış yapılmaması haksız ve hukuka aykırı olduğunu, gerek hizmet sözleşmesinin ... maddesinin iş artışına ilişkin şartların oluşmamasına rağmen iş artışına gidilmesinin ve iş artışına rağmen hizmet sözleşmesinde belirtilen sözleşme bedelinin artırılmamasının aynı kalmasının, gerek davalı kurumun iş artışına eksilişine gerekçe olarak gösterdiği 696 sayılı KHK'da iş artışı yapılan durumlarda sözleşme bedelinin aynı kalacağının ödenecek %5 oranındaki tazminatın sabit kalan sözleşme bedelinden ödenmesi gerekeceğine ilişkin herhangi bir düzenleme de bulunmamasının, gerekse de sözleşme bedelinin %20'si oranında iş artışına gidilmesine rağmen sözleşme bedelinin aynı kalmasının, iş artışı sebebiyle daha fazla işçi istihdam etmek ve daha fazla harcama yapmak zorunda kalan davacı müvekkilleri açısında ciddi sıkıntılar yaratacağı ve telafisi imkansız hak kayıplarına uğratacağı hususlarının dikkate alındığında, davacı müvekkillerinin bakiye tazminat hakkının haksız ve hukuka aykırı şekilde engellendiğini; davalı kurumun haksız olarak müvekkillerine sırf sözleşmeden kaynaklı tazminat yükümlülüğünü hafifletmek, daha az tutarda tazminat ödemek amacıyla iş artışına gittiğini ve iş artışına rağmen sözleşme bedelinde herhangi bir artışa gitmediğini, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğunu, davacı müvekkillerinin %20 iş artışından kaynaklı bakiye tazminatının ödenmesi amacıyla işbu davanın açılma zorunluluğunu hasıl olduğunu, 696 sayılı KHK ve 16/12/2015 tarihli hizmet sözleşmesi kapsamında davalı kurum tarafından tek taraflı yapılan %20 oranındaki iş artışı nedeniyle sözleşme bedelinde de doğru orantılı olarak %20 artış meydana gelmesi gerekeceğini beyanla, sözleşmenin davalı kurum tarafından feshedilmesi sonrasında davacı müvekkillerine işbu artış sonrası ödenmesi gereken %5 tazminat tutarına yansıyan kurumca ödenmesi gereken bakiye tazminat alacağının fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik10.000,00-TL'nın, kurumun temerrüte düşürüldüğü ... tarihinden (dilekçenin teslim alındığı tarihten) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı kurumdan alınarak müvekkillerine ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev itirazında bulunduklarını, talebin zaman aşımına uğradığını, davacılarla davalı idare arasında imzalanan sözleşme maddesi gereği davalı idarenin %20 iş oranını arttırmasının hukuksuz bir yanının olmadığını, davalı idarenin yönetim kurulunun ... tarihli ve ... karar sayılı kararı ile sözleşme bedelinin %20'si ne kadar iş artışı yapılmasına karar verildiğini, kararın alındığı tarihte davacıların herhangi bir talebinin, itirazının ve ihtirazi kaydının bulunmadığını, davacıların ... tarihli dilekçe ile feshedilen sözleşme nedeni sözleşmenin ... maddesine istinaden tazminat alacağına ilişkin işlemlerin yapılmasını karardan yaklaşık bir buçuk sene sonra ve sözleşmenin feshinden yaklaşık 6 ay sonra talep ettiklerini, dolayısıyla kötü niyetli olduklarını, idarenin dava konusu sözleşme için kurulan komisyonunun ... tarihli kararında ... tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların; feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminat ve ödemeler başlıklı 45. maddesine istinaden; sözleşme bedelinin %80'i: 13.696.073,040 x %80 = 10.956.858,72, sözleşme bedelinin %80'i - tamamlanan iş tutarı (%75 ) x %5, 10.956.858,72- 10.312.863,59 = 643.995,13, ödenecek tazminat bedeli : 643.995,13 x %5 = 32.199,75-TL olarak belirlendiğini, davalı idare yönetim kurulunun ... tarihli ... karar nolu kararıyla da feshedilen sözleşme nedeniyle davacılara 32.199,75-TL tazminat ödenmesine karar verildiğini, davacı vekillerinin ... başvuru tarihli, "... tarihli Hizmet İşleri Kabul Tutanağında yer alan sözleşme bedelinin artırılması talebi konulu" dilekçesine müvekkili idarece İçme Suyu Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısıyla cevap verilmiş olduğunu, "...Keşif artışı yapılmış fesih ile ilgili 696 sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 ve 24, maddelerine istinaden yasanın ön gördüğü tarih dolduğundan son hak edişe göre işin ve %75,30'u ancak dolduğu görülmüştür, tazminat hesaplamasında gerçekleşme oranı ihale bedelinin %100'nü geçmediğinden dolayı ihale bedeli üzerinden tazminat hesaplaması yapılmıştır. Bu nedenle talebinize göre tarafınıza herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığı gibi aynı talebinizle yasal yollara müracaat etmeniz halinde ayrıca cevap ve itirazlarımızı tekrar edeceğimizi beyan eder, talebinize itiraz ederiz." şeklinde bilgi verildiğini, bu cevaptan da anlaşılacağı üzere müvekkili idarece ilgili kanun ve yasal prosedür dahilinde gereğini yaptığını, dolayısıyla davacıların taleplerinin yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davacılar tarafından talep edilen faiz başlangıç tarihini ve faiz türünü de kabul etmediklerini ve itiraz ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış davanın taraflarına delillerini ibraz etme olanağı tanınmış uyuşmazlığın çözümü için gereken bütün deliller toplanmıştır.
Dava öncelikle Asliye Hukuk Mahkemesine açılmış, Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı ilamı ile görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine kararı verilmiş, kararın kesinleşmesi ve davacıların yasal süresinde talepte bulunmaları üzerine dava dosyası mahkememize ... tarihinde tevzi olunmuştur.
Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce tarafların bildirdiği bir kısım deliller toplanmıştır.
Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce, ... Belediyesi ... Genel Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak davacılar ile imzalanan hizmet alım sözleşmeleri ve bunun eki niteliğindeki idari ve teknik şartnamelerle ihale genel şartnamesi, ödeme belgeleri ve tüm eklerinin ayrıca hizmet sözleşmesi kapsamında bulunan her türlü bilgi, belge ve kayıt celp edilmiştir.
Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce, ... Belediyesi ... Genel Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ... tarihli ve ... nolu toplantıda alınan ... nolu yönetim kurulu kararları celp edilmiştir.
Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce, ... Belediyesi ... Genel Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak davacı tarafın tazminat haklarının ödenmesini talep ettiği .... tarihli yazısının onaylı sureti celp edilmiştir.
Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce, ... Belediyesi ... Genel Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak davacı şirkete 32.199,75 TL tazminatı ödenmesine karar verildiği ... tarihli ve ... nolu toplantıda alınan ... nolu yönetim kurulu kararı celp edilmiştir.
Kayseri ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce, ... Belediyesi ... Genel Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak davacı tarafın göndermiş olduğu ... evrak kayıt numarası altında kaydedilen ... tarihli bakiye tazminat talebinin ödenmesine ilişkin dilekçe celp edilmiştir.
Mahkememize dava dosyasının tevzi edilmesinden sonra mahkememizce yapılan yargılama sırasında öncelikle dosya kapsamına göre 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesi gereğince dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olması, 6325 sayılı kanunun 18/A maddesinde davacıların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına dair son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin dava dilekçesine eklemek/sunmak zorunda olması, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacı yana son tutanağın sunulması için 1 haftalık kesin süre sunması gerektiği hüküm altına alınmış olması nedeniyle davacı tarafa yukarıda anılan yasa maddeleri uyarınca iş bu dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuşsa arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına dair son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış suretini sunması için süre verilmiştir. Bu süre içerisinde dava tarafça arabulucuk son tutanağı dosyaya ibraz edilmiştir.
... Genel Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ekli İçme Suyu İdaresi'nin ... tarihli yazısında ''Genel Müdürlüğümüz hizmet sahası içinde önemli ölçüde iş artışları oluşmaktadır.'' şeklindeki ifadede geçen iş artışlarının ... tarihli 120 adet personel çalıştırılması hizmet alım sözleşmesinin yapılmasından ve ... - ... iş ortaklığının işe başlamasından önce mi sonra mı olduğunun, bu iş artışlarının hangi sebep veya sebeplerden kaynaklandığının bildirilmesi, buna ilişkin kayıt ve belge örneklerinin gönderilmesi, ... Genel Müdürlüğü'nün ... - ... iş ortaklığı vekilleri Av. ... ve Av. ... 'ya hitaben düzenlediği ... tarihli ... sayılı tazminat hakkında konulu yazıda ''..kurumumuzda gerek mevcut personelin emekliliği gelmiş olması, gerekse iş yoğunluğu kapsamından dolayı personel ihtiyacı görülmüş ve keşif artışı yöntemi ile eleman alımı gerçekleşmesi ... tarih ve ... Karar nolu yönetim kurulu kararı ile uygun görülmüştür.. " denildiği görülmekle %20 iş artışının kurumda mevcut personellerin emekliliğinin gelmiş olması mı olduğunun sorularak bu ihale öncesi ve iş artışının yapılmasına karar verildiği tarihler itibariyle personel sayısının kaç olduğunun bildirilmesi, yine yukarıda yazılı bahsi geçen o dönem içinde emekliliği gelen ve emekli olan personel sayılarının ve isimlerinin bildirilmesi, bunların emekliliklerine dair belge örneklerinin eklenmesi, ilgili kayıt ve belge örneklerinin gönderilmesi ve yine Kaski Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... Karar nolu yönetim kurulu kararının %20 iş artışı ile şirketler ile yapılan sözleşmenin feshine kadar çalıştırılan ilave çalışan sayısının kaç kişi olduğu, bu kişilerin isim listesinin çıkartılarak çalıştıkları dönemde bu kişilerin ücret ve sosyal hakları ile diğer giderlerinin kaski tarafından mı yoksa davacı şirketler tarafından mı karşılandığının sorulmasına, bu maliyetlerin kaski tarafından karşılanmış olması, çalışan işçilerin bizzat kendisine veya çalışan işçilere ödenmek üzere davacılara verilmiş olması nedeniyle buna ilişkin kayıt, belge, ödeme makbuzu, hak ediş ve sair yazılı belgelerin eksiksiz olarak gönderilmesi istenmiştir. Bu müzekkeremize davalı vekilince ... tarihli yazı ekinde istenilen belgeler sunularak cevap verilmiştir.
İlgili delillerin toplanmasından sonra HMK'nun 266. maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, HMK'nun 267 ve 268. maddesi gereğince resen seçilecek kamu ihaleleri alanında nitelikli bir hesap bilirkişi ve bir mali müşavir - muhasebeci bir bilirkişiye dava dosyasının tevdine, HMK'nun 268. maddesi gereğince bilirkişilere gerektiğinde davacıların ve davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapmak ve düzenleyecekleri rapora esas alınacak olup da dosya arasında bulunmayan kayıt ve belgeler olursa bunlardan suret alıp raporlarına ekleme yetkisi verilmesine, HMK'nun 273. maddesi gereğince iddia, savunma, taraflar arasında imzalanan sözleşme, buna ilişkin ihale evrakı, ihale dökümanı, genel şartname, teknik şartname, idari şartname, taraflar arasındaki yazışmalar, davalı şirketin yönetim şirketi kararı ve komisyon kararı, iş takip çizelgeleri, hak ediş raporları, SGK ile ilgili yazışmalar diğer tüm beyan, belge ve kayıtlar incelenmek suretiyle davalı Kaski tarafından hizmet alımına ilişkin sözleşmenin 29. maddesi uyarınca sözleşme bedelinin %20 sine kadar iş artışı yapması nedeniyle davacıların fazladan giderleri ve zararları olup olmadığı, iş artışı nedeniyle çalıştırılan işçilerin SGK primleri ücretleri ve diğer tüm sosyal ve özlük hakları ile alacaklarının davalı Kaski tarafından davacılara ve/veya SGK ya ödenip ödenmediği, davalı tarafından karşılanıp karşılanmadığı, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve bu sözleşmenin ... Maddesine göre eki sayılan ihale dökümanlarındaki hükümlere göre iş artışı nedeniyle davalının davacılara karşı bundan dolayı ayrıca mali yükümlülükleri olup olmadığı, davacıların ayrıca ve fazladan ücret talep edip edemeyeceği, davacılara düzenlenen hak edişlere itirazları, itirazi kayıtları olup olmadığı, iş artışı nedeniyle davacıların davalıdan sözleşme bedelinin arttırılmasını talep etme hakkı olup olmadığı ve varsa bu nedenle davacıların davalıdan alacağı olup olmadığı ve miktarının ne olması gerektiği hususlarında hüküm vermeye ve denetime elverişli açıklamalı rapor tanzimi için bilirkişilere yetki ve görev verilmesine karar verilmiştir.
Nitelikli Hesap Uzmanı ... ile Mali Müşavir ... 'den oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen ... tarihli raporda özetle; "1-İş artışı nedeniyle davacıların 120 işçiden fazla işçi çalıştırdığı dönemlerin olduğu, bu çalışmalara bağlı oluşan hakkedişlerin; çalıştırılan işçilerin SGK primleri, ücretleri ve diğer tüm sosyal ve özlük hakları ile alacaklarını içerdiği, düzenlenen tüm hakediş bedellerinin davalı ... tarafından davacıların iş ortaklığına ödendiği hususunda ihtilafın olmadığı, 2-İş artışı nedeniyle davalının davacılara karşı doğan mali yükümlülüklerin düzenlenen hakkedişlere dahil edildiği, davacıların ayrıca ve fazladan ücret talep edemeyeceği, davacıların düzenlenen hak edişlere itirazları veya itirazi kayıtları olmadığı, 3-İş artışı nedeniyle davacıların davalıdan sözleşme bedelinin arttırılmasını talep etme hakkının olduğu, 4-Davacılara ait iş ortaklığının davalı ile ... tarihli ve 13.696.073,40-TL bedelli personel hizmet alımı sözleşmesi imzaladığı, 5-Davalı kurumun sözleşmenin %20 iş artışı yapılamasına ilişkin karar aldığı ve sözleşmenin %20 artırılmış bedelinin 16.435.288,08-TL olduğu, 6-Sözleşmenin ... tarihinde sonladığı ve tamamlanan iş bedelinin 10.312.863,59-TL olduğu ve davacılara ait iş ortaklığının bu bedel ile ilgili bir alacağının olmadığı, 7-Yasal düzenlemeler gereği iş artışı dahil sözleşme bedeli üzerinden iş ortaklığı lehine hesaplanan tazminat tutarının 141.768,34-TL'ndan ödenen tazminat tutarı 32.199,75-TL'nın mahsup edilerek; davacılara ait iş ortaklığının bakiye tazminat alacağının 109.568,59-TL olarak hesap edildiği" bildirilmiştir.
Davacı vekilince talep edilen alacak miktarı ıslah yoluyla arttırılmış ve harcı yatırılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, YARGILAMA VE GEREKÇE: Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ile davalı kurum arasında ... tarihinde davalı kurum bünyesinde toplam 120 işçi istihdam edilmesi için "İçmesuyu Personel Hizmet Alımına Ait Sözleşme" imzalandığını, İşbu sözleşme uyarınca ... -... tarihleri arasında, düzenlenen ... tarihli “Hizmet İşleri Kabul Tutanağı’nda sözleşme bedeli olarak 13.696.073,40-TL belirlendiği, sözleşme devam ederken davalı kurumun ... tarihinde ... numaralı karar ile “içme suyu personel hizmet alımı işinde, söz konusu daire başkanlığı hizmet sahası içinde önemli ölçüde iş artışı talebinde bulunmuştur. Bu ihaleye konu sözleşmenin ... maddesinin “b)İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanlarındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniyece yaptırılabilir. Hükmüne istinaden; “içmesuyu personel hizmet alımı” işinde sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılmasına...” kararı verildiği görülmüştür.
Davacılar tarafından sözleşme kapsamında ... tarihi itibarı ile 10.312.863,59-TL işin tamamladığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme bu şekilde devam ederken 696 sayılı KHK’ye eklenen geçici 23. ve 24. maddelerine istinaden KHK’nin öngördüğü tarih olan ... tarihinde sözleşme davalı kurum tarafında sonlandırılmış ve taşeron işçileri sürekli işçi kadrolarına geçirilmiştir.
Davacıların davalı kuruma başvurusu üzerine, davalı kurum ... tarih ve ... nolu yönetim kurulu toplantısında alınan ...nolu karar ile sözleşme bedeli 13.696.073,40-TL esas alınıp, tazminat bedelini 32.199,75-TL olarak hesaplanıp davacılara ödemiştir. Bu konuda taraflar arasında bir uyuşmazlık yoktur. Davacılar ... tarihinde tekrar davalı kuruma başvurarak, işin %20 arttırılması nedeniyle sözleşme bedelinin de %20 artışla 16.435.288,08-TL olacak şekilde düzeltilmesini ve 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ye eklenen geçici 23 ve 24 üncü maddesinin uygulanmasına dair usul ve esaslara göre kendilerine eksik ödenen tazminatlarda yeni sözleşme bedeli olan 16.435.288,08-TL'nın dikkate alınmasını ve bu şekilde bakiye tazminat alacağının kendilerine ödenmesini talep etmişlerdir. Davalı kurum; davacıların tamamlanan iş bedelinin esas sözleşme bedelini geçmediği gerekçesi ile iş artışının dikkate alınmayacağından bahisle bu talebi reddetmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; tazminat hesabı yapılırken iş artışı bedelinin dikkate alınıp alınmayacağı ve bu nedenle davacıların bakiye tazminat bedeli alacağı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmede işin süresi sonu ... dir. Ancak 696 sayılı KHK gereğince; sürekli işçi kadrolarına geçiş sürecinin tamamlandığı ... tarihi itibariyle taraflar arasındaki sözleşme feshedilmiş sayılmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesine "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40'a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Taraflar arasında imza altına alınmış sözleşmenin 29. maddesinde yer alan, 4735 sayılı kanunun 24. maddesinde yer alan düzenlemelere göre işin sözleşme bedeli üzerinden gerçekleştirilmesinin şart olmadığı, sözleşme bedelinin %20'sine kadar oran dahilinde ilave işin aynı yükleniciye yaptırılabileceği anlaşılmıştır.
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 83’üncü maddesinde: “04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” denilerek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımı yapılarak 4734 sayılı Kanun kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapılamayacağı belirtilmiştir.
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127’nci maddesiyle 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 ve geçici 24’üncü maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin hükümler düzenlenmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23’üncü maddesinde “…Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılır. İş eksilişi yapılmış sayılan sözleşmelerde, kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır. Bu tutara iş eksilişi yapılmış sayılan tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması halinde yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki bedel farkının %5’i kabul tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.…” hükmü ile Geçici 24’üncü maddesindeki: “…Geçici 23’üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır. …” hükümleri çerçevesinde feshedilmiş sayılan sözleşmelerden dolayı yüklenicilere mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat ödeneceği belirtilmiştir.
01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın “Feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminat ve ödemeler” başlıklı 45’inci maddesinde: “(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasıyla atıf yapılan geçici 23 üncü maddenin yedinci fıkrası, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin, işçi statüsüne geçiş nedeniyle feshedilmesi halinde yüklenicilere ödenecek tazminat tutarının hesabına ilişkin hükümleri içerir. Buna göre; a) Söz konusu fıkraya göre feshedilmiş sayılan sözleşmelerde, yapılan iş tutarının sözleşme bedelinin % 80’ini aşan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında herhangi bir tazminat ödenmez.
b) Fiyat farkları sözleşme bedelinin hesabında dikkate alınmaz.
c) Geçiş işleminin yapıldığı tarihten önce yapılan iş artışı ve iş eksilişleri sonucunda ortaya çıkan bedel, sözleşme bedeli olarak dikkate alınır.
ç) Hesaplanacak tazminat dışında yükleniciye bu kapsamda başka bir ödeme yapılmaz.
d) Anılan fıkranın uygulanmasına ilişkin örnek aşağıda yer almaktadır.
Örnek: Sözleşme bedeli 100.000 Türk Lirası olan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla % 30’u tamamlanmıştır. İş artışı ve iş eksilişi bulunmamaktadır. Ödenecek tazminat aşağıdaki şekilde hesaplanır.
Ödenecek tazminat tutarı: [(Sözleşme bedeli x 0,80)- Tamamlanan iş tutarı] x 0,05
Ödenecek tazminat tutarı: [(100.000 x 0,80)- 30.000] x 0,05= 2.500 Türk Lirası (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/01/20180101-5.htm 8/16)
Yukarıda sözü edilen mevzuat ve sözleşme maddeleri çerçevesinde bilirkişi kurulu tarafından yapılan incelemede;
İş artışı dahil sözleşme bedeli = 13.696.073,40-TL + (13.696.073,40-TL x (20/100)) = 16.435.288,08-TL
Sözleşme bedelinin % 80' ni = 16.435.288,08 x 0,80) =13.148.230,46-TL
Ödenmesi Gereken Tazminat Bedeli = (13.148.230,46 - 10.312.863,59) x 0,05 = 141.768,34-TL ve ödenmesi gereken tazminat tutarından ödenen tazminat tutarı düşülerek, bakiye tazminat tutarı 109.568,59-TL olarak hesaplanmıştır. (141.768,34 - 32.199,75 - 32.199,75 = 109.568,59-TL )
Davalı idare “Feshedilen Sözleşmeler Nedeniyle Ödenecek Tazminatlar” başlıklı 24/1. fıkrası (c) bendi gereğince; geçiş işleminin yapıldığı ... tarihinden (18 gün) önce ... tarihinde %20 iş artışına gittiği, ancak ... tarihli itibariyle son hak edişe göre işin %75,30'unun ancak dolduğu, tazminat hesaplamasında gerçekleşme oranının ihale bedelinin %100'ünü geçmediğinden dolayı ihale bedeli üzerinden tazminat hesabı yapıldığı gerekçe gösterilerek; işlem tesis ettiği görülmektedir. Oysa ki ... tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın “Feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminat ve ödemeler” başlıklı 45’inci maddesinin (c) bendinde "Geçiş işleminin yapıldığı tarihten önce yapılan iş artışı ve iş eksilişleri sonucunda ortaya çıkan bedel, sözleşme bedeli olarak dikkate alınır." hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle davalı idare işleminin hukuka uygun olduğundan söz edilemeyeceği, sözleşmenin 29/b ve 4735 sayılı yasanın 24 maddeleri düzenlemeleri bağlamında idarenin açıktan ödeme yükümlülüğü bulunduğuna kanaat edilmiştir. Bilirkişi kurulunun yukarıda yaptıkları hesaplamalar dosya kapsamına, sözleşme ve mevzuat hükümlerine uygun, denetime ve hüküm vermeye elverişli bulunarak benimsenmiştir. Buna göre davanın kabulü ile 109.568,59-TL 'nin temerrüt tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile 109.568,59-TL 'nin temerrüt tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gereken 7.484,63-TL nisbi karar ve ilam harcından dava açılırken peşin harç olarak alınan 170,78-TL ve 1700,358-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.870,76-TL harcın mahsubu ile bakiye 5.613,87-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin (yargılama gideri) davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan 54,40-TL başvuru harcı, 170,78-TL peşin dava harcı, 1.700,38-TL ıslah harcı, 32,00-TL e-tebligat gideri, 152,00-TL tebligat ücreti, 26,00-TL müzekkere masrafı 1,10-TL KEP masrafı, 1600,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.736,66-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara tarafa verilmesine,
5-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-HMK'nun 333/1. maddesi gereğince varsa artan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleşmesinden sonra yatıran ilgili tarafa iadesine,
7-Davacılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 14.359,02-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
8-Kararın mahiyeti gereği davalı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dair, davacılar vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. ...
Katip ...
E-imzalıdır
Hakim ...
E-imzalıdır