T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
KAYSERİ
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/699 Esas
KARAR NO: 2021/877
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI: ...- TC No:- ...
VEKİLLERİ: Av. ... -...
Av. ... - ...
DAVALI : ... -TC No: ... ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVA: İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/11/2020
KARAR TARİHİ: 13/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 13/10/2021
Mahkememize açılan İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan davasının yapılan yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında, davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının hukuka aykırı olarak takibe itiraz ettiğini ve icra takibinin durduğunu, davacının, ... isimli şahsın borçlu olduğu 25,000,00TL bedelli senede kefil olduğunu, iş bu senet sebebi ile Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davacı aleyhine icra takibi başlatılarak takibin kesinleştiğini, söz konusu icra dosyası incelendiğinde esas borçluya karşı dosyanın tahsiline yönelik icra takip işlemlerinin bir çoğunun yapılmadığını, buna karşı davacının taşınmazlarının satışa çıkarmak için gerekli icra takip işlemlerinin yapıldığını ve davacıya nihayetinde 103 ihbarnamesi gönderildiğini, bunun üzerine davacı tarafça asıl borçlu olan davalı aleyhinde ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamenin l7/08/2020 tarihinde davalıya tebliğ edilmesine rağmen cevap dahi verilmediğini, nihayetinde davacının taşınmazlarının satışına engel olabilmek için icra tehdidi altına Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasını infaz ederek satış işlemi emrini durdurmak zorunda kaldığını, davacının kefil olarak ödeme yaptığını ve akabinde Kayseri Genel İcra Dairesi'nden 26/08/2020 tarihli rücu belgesini aldığını ve söz konusu rücu belgesine istinaden Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takibini başlattığını, davalının borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının, davacının iyi niyetini suislimal ederek davacı üzerinden haksız olarak ekonomik çıkar sağlamaya çalıştığını belirterek fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, borca vaki itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı adına kayıtlı taşınmazlar üzerine, alacak miktarı kadar olmak üzere dava sonuna kadar 'teminatsız olarak ihtiyati tedbir ve satış yasağı koyulmasına, borçlu davalının kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına/kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının hukuki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olduğunu, huzurdaki dosyada davacı ile davalının müteahhitlik işinde ortak olduğunu, tarafların ortak olarak müteahhitlik işi yaptığı bir hususta tacir olmadığı varsayılarak dava açılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, dilekçe ekinde sundulan sözleşme incelendiğinde davacı ve davalının müteahhit sıfatıyla Bina Yönetimine karşı sözleşme imzaladığını, Kayseri .... İcra Hukuk Mahkemesi'nin ...Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, davacı tarafın dava dilekçesinde, davalının borçlu olduğu 25.000,00 TL bedelli senede istinaden kendisinin de kefil olduğunu, aleyhinde takibin kesinleştiğini, taşınmaz mallarının satılma riski altında kaldığı içinde ödeme yaptığını iddia ettiğini, ancak davalı ile davacı arasında davacının iddia ettiği gibi sadece asıl borçlu-kefil ilişkisi olmadığı gibi davacı aslında kefil değil asil sıfatıyla borçlu olduğunu, davacı ile davalının 2011 yılında yapımı biten bir işte ortak olarak müteahhitlik görevini üstlendiğini, dilekçe ekinde sunulan sözleşmede de "... İnşaat Sakinleri ile müteahhitler ... ve ... arasında sözleşme" şeklinde başlık atıldığını, yine davacının işbu sözleşmeyi müteahhit sıfatıyla imzaladığını, borcun doğumuna sebebiyet veren 25.000,00 TL bedelli bononun, davacı ve davalının sözleşmede belirtilen inşaattaki eksik imalatları tamamlamasını teminat amacıyla dava dışı bina yönetimine teslim edildiğini, sonrasında davalı tarafından söz konusu eksik imalatların giderildiğini ve sözleşmedeki edimlerin yerine getirildiğini, dava dışı bina yönetiminin ise haksız ve hukuka aykırı olarak 2017 yılında davalı ve davacı aleyhine elindeki teminat bonosu ile icra takibine başladığını, davalının ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren yasal süre içerisinde borca itiraz ederek Kayseri .... İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile dava açtığını, bu davanın halen devam ettiğini, davacının ise yasal olarak kendisine tanınmış bu hakka rağmen yasal süreler içerisinde herhangi bir itirazda bulunmadığından kendisi hakkındaki icra takibinin kesinleştiğini, dolayısıyla icra takibinin kesinleşmesinde ve mallarına haciz konulmasında kendi kusuruna rağmen davalıyı sorumlu tutmaya çalıştığını, şayet davacı, süresi içerisinde bononun yasal şartları taşımadığından yahut teminat bonosu olduğundan bahisle bir itirazda bulunmuş olsa idi, yaşanan sürecin önüne geçebileceğini, işbu sebeple davacının kendi kusurundan kaynaklı olarak yapmış olduğu ödemenin davalıya rücu edilmesinin hukuk ve hakkaniyete aykırılık teşkil edeceğini, davacı taraf ile davalı arasında ortaklık ilişkisi bulunduğundan Kayseri Genel İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı icra takip dosyasının oluşmasına sebebiyet veren bono ve bonoya bağlı dilekçe ekinde sunulan sözleşme dikkate alındığında en kötü ihtimalle dahi müşterek sorumlu olduklarını, davacının esasında davalıya ortaklık ilişkisinden kaynaklı olarak borçlu olduğundan taraflar arasında işbu bononun şayet ödenmesi gündeme gelirse davacının ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, ancak davacı yasal itirazlarında bulunmadığından kendi taşınmazlarını riske attığını ve alacağın varlığı kesinleşmediği halde ödeme yaptığını, ortaklığın yürütüldüğü ticari defterler ve tanıklar dinletildiğinde davacının kefil sıfatıyla değil müteahhit olarak asıl sıfatıyla borçtan sorumlu olduğunu, ayrıca davalıya ortaklık ilişkisinden kaynaklı olarak borçlu olduğunun ortaya çıkacağını, hal böyle olunca davacı tarafından haksız ve kötüniyetli olarak davalı aleyhine icra takibi başlatılmış olup, işbu icra takibi neticesinde haksız olarak huzurdaki davanın ikame edildiğini belirterek davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :Dava itirazın iptali talebine ilişkindir.
Davanın Kayseri....Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas .... Karar sayılı görevsizlik kararı üzerine Mahkememize tevzii edildiği görülmüştür.
Davacı, keşidecisi davalı ... olan 30/10/2015 tanzim ve 15/12/2015 vade tarihli, 25.000,00 TL bedelli bonoyu icra baskısı altında alacaklıya ödediğini belirterek, icra dosyasında düzenlenen rücu belgesi ile bononun asıl borçlusu olan davalı aleyhinde icra takibi başlattığını, davalının itirazı üzerine işbu itirazın iptali davasını açtığını belirtmektedir.
Davacının iddiasını dayandırdığı bono incelendiğinde, davalının keşideci, davacının ise avalist sıfatı ile bonoyu imzaladığı görülmektedir.
TTK'nun 700. maddesi; " (1) Poliçede bedelin ödenmesi, aval suretiyle tamamen veya kısmen teminat altına alınabilir.
(2) Bu teminat, üçüncü bir kişi veya poliçede imzası bulunan bir kişi tarafından da verilebilir.
701. maddesi:"(1) Aval şerhi, poliçe veya alonj üzerine yazılır.
(2) Aval “aval içindir” veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilir ve aval veren kişi tarafından imzalanır.
(3) Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır.
(4) Kimin için verildiği belirtilmemişse aval, düzenleyici için verilmiş sayılır.
702. maddesi: (1) Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur.
(2) Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir.
(3) Aval veren kişi, poliçe bedelini ödediği takdirde, poliçeden dolayı lehine taahhüt altına girmiş olduğu kişiye ve ona, poliçe gereğince sorumlu olan kişilere karşı poliçeden doğan haklarını iktisap eder.
726.maddesi: "(1) Poliçe bedelini ödemiş olan kişi kendisinden önce gelen borçlulardan;
a) Ödemiş olduğu tutarın tamamını,
b) Ödeme tarihinden itibaren bu tutarın faizini,
c) Yaptığı giderleri ve
d) Poliçe bedelinin binde ikisini aşmamak üzere komisyon ücretini isteyebilir." hükümlerini havidir.
Bu anlamda taraflar arasındaki var olduğu iddia edilen rücu ilişkisinin çözümünde TTK hükümleri uygulanacağından Mahkememizin işbu davaya bakmaya görevli olduğu anlaşılmıştır.
İtirazın iptali, ara buluculuk dava şartına tabi bir davadır. (Bu yönde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 2021/1101 Esas 2020/1208 Karar sayılı emsal kararı).
Dava şartı medeni usul hukukuna ait bir kurumdur. Bunun amacı bir davanın esası hakkında incelemeye geçilebilmesi için gerekli bütün şartları ve bunların incelenmesi usulünü tespit etmek; böylece davaların daha çabuk, basit ve ekonomik bir şekilde sonuçlanmasına yardımcı olmaktır. Dava şartları dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan şartlardır. Buna davanın dinlenebilmesi şartları da denir. Mahkeme dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit ederse davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) red etmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hâkim tarafından re'sen gözetilir.
6100 sayılı HMK’nun 114/1. maddesinde, dava şartları açıkça sayılmış ve yine HMK'nın 114/2. maddesi gereğince diğer kanunlarda sayılan dava şartlarına da atıfta bulunmuştur.
6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesinde (Ek:6/12/2018-7155/20 maddesi):"(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır..." şeklinde getirilen düzenleme ile arabuluculuk müessesesine başvurunun bir dava şartı olduğunu benimsenmiştir. İşbu davada sözkonusu yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 01/01/2019'dan sonra yani 18/11/2020 tarihinde açılmıştır. Dosya incelendiğinde bu aşamadaki talep ve davanın niteliğine göre, ticari bir dava olduğu ve itirazın iptali talebine ilişkin olduğu görüldüğünden, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartının mahkememizce re'sen aranması gerektiği anlaşılmıştır.
7155 Sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23. maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda dördüncü bölümden sonra gelmek üzere “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlığıyla beşinci bölüm eklenmiş ve eklenen 18/A maddesi ile;
(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın,dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir..." düzenlenmiştir.
Dosyadaki ara buluculuk son tutanağının incelenmesinde ise son tutanağın 30/06/2021 tarihinde düzenlendiği, yani davacının dava tarihi olan 18/11/2020 tarihinden önce ara bulucuya başvurmadığı anlaşılmıştır. Dava öncesi arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartının yerine getirilmediği kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle de dosya ele alınarak incelenmiş ve usul ekonomisi gözetilerek duruşma açılmaksızın, 6102 sayılı TTK'nun 5/A. maddesi ile 6325 sayılı kanunun 18/A. maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Arabulucuya başvurulmadan işbu davanın açıldığının anlaşılması nedeniyle 6102 sayılı TTK'nun 5/A. maddesi ile 6325 sayılı kanunun 18/A. maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden REDDİNE,
2-Alınması gerekli 59,30 TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan 583,96 TL harcın mahsubu ile davacının peşin harç bakiyesinin 524,66 TL olduğunun tespitine,
3-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin (yargılama giderinin) davacıdan alınmasına, bu tutarın 524,66 TL'sinin davacının peşin harcından mahsubu ile eksik 795,34 TL'nin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin davacının üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yatırılan harç ve yapılan bir yargılama gideri olmadığından bir karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansının hükmün kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, tarafların yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 13/10/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır
Bu belge 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanununa göre güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır.