T.C. KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
KAYSERİ TÜRK MİLLETİ ADINA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/941 Esas
KARAR NO: 2021/916
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI :... - ...
VEKİLİ:Av.... -...
DAVALI :... (T.C ...) - ...
VEKİLLERİ: Av. ... -...
Av. ... - ....
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: ....
KARAR TARİHİ: 03/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 26/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davalı hakkında İzmir .... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını ve davalının borca ve yetkiye itiraz ettiğini, bunun üzerine davacının yetki itirazını kabul ederek dosyanın Kayseri'ye gönderildiğini ve davalının takibe yeniden borç yönünden itiraz ettiğini, borçlunun itirazının yerinde olmadığını, davalının alt taşeron olarak çalışıp tüm işleri bitirmemesine rağmen davacıdan tüm alacağını tahsil ettiğini belirterek davalının haksız itirazının iptali ile icra inkar tazminatının talep edildiği görülmüştür.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın iddialarını kabul etmediklerini, davanın hak düşürücü süre/zamanaşımına uğradığını, taraflar arasında 09/07/2015 tarihli ve 08/08/2015 tarihli iki adet sözleşmenin imzalandığını, ilk sözleşmenin Niğde Üniversite ... binası ile ilgili, diğer sözleşmenin ise Erciyes Üniversitesi .... ek binası asansör satış ve montajı ile ilgili olduğunu, sözleşmenin taraflara yükümlülükler yüklediğini, davacının kendisine düşen kısımda geç teslim yaptığını, davalının ise işi eksiksiz yaptığını, davalının davacı şirket hakkında alacağını tahsil etmek amacı ile Kayseri ... İcra Dairesi'nin .... ile Kayseri .... İcra Dairesi'nin .... sayılı dosyalarında takip başlattığını, davalının ödemelerini alabilmek için % 1 lik işi tamamlamaktan imtina ettiğini, davalı sonrasında eksiklikleri gidermek istemiş ise de davacının kabul etmediğini, davacının teklifler sonucu davacı hesabına 24.04.2017 tarihinde 6.000 TL ödeme yaptığını, davalının davacının ihtarına Kayseri .... Noterliğinin .... tarihli ve .... yevmiye nolu ihtarnamesi ile cevap verip fazla ödemeyi iade ettiğini, davalının üzerine düşeni tüm edimleri yerine getirdiğini belirterek davanın reddi ve tazminat talep edildiği görülmüştür.
YARGILAMA VE GEREKÇE:
Dava, Kayseri .... İcra Dairesi'nin .... sayılı dosyasında takibe konulan alacak nedeni ile davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı ve miktarı hususlarına ilişkin davadır.
Kayseri ... İcra Dairesinin sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklının .... olduğu, borçlunun ... olduğu, takibin 52.994,00 TL Cari Hesapta Eksik İfa ve Fazla Ödemeden kaynaklanan alacak, 2.088,54 TL 16/08/2016-30/12/2016 asıl alacağın işlemiş faizi (yıllık %10,5), olmak üzere toplam 62.457,78 TL alacak nedeniyle ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun itirazı üzerine İcra Müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Gevher Nesibe Vergi Dairesine, Kayseri ... İcra Dairesine, Kayseri .... İcra Dairesine .... İcra Dairesine, Niğde .... İcra dairesine, Niğde Ömer Halisdemir Üniversitesine, Kayseri .... Noterliğine, .. .... Bankasına, Erciyes Üniversitesine yazılan müzekkerelere cevap verildiği ilgili evrakların dosya arasına alınmış olduğu görülmüştür.
Mahkememizin ... tarihli keşif mahallinde davalı tanığı ...'ın beyanında;" davacı şirket yetkilileri ile davalıyı tanımakta olduğunu, davacıya yetkilisi ...'a asansör işinin yapılacağını söylediğini, kendisinin ... Beyi tanıdığı için tavsiye ettiğini, bu şekilde tarafların bir araya geldiğini, sonrasında davalı parasını almakta sıkıntı çektiğini kendisine söylediğini, davalı kendisine işin %95'ini yaptığını söylediğini, ancak kendisinin gelip asansörün yapılıp yapılmadığına bakmadığını, davalı işin başında almış olduğu senedi sonrasında tahsil ettiğini, ancak işini yapmış olduğu miktarına karşılık olan haricindeki bedeli onlara iade ettiği, davacı tarafından ödenek alamadıkları için daha fazla malzeme etmin edemediklerini duyduğunu, kendileri sonrasında davalının işi yapmayacağını düşünerek başka bir firma ile anlaşmış olduklarını ve hatırladığı kadarıyla yaptırdıkları işin bedeli 5.000 TL civarında olduğunu, davalınında hatırladığı kadarıyla 6.000 TL'yi banka kanalıyla davacıya iade ettiğini" beyan etmiştir.
Mahkememizin .... tarihli keşif mahallinde davalı tanığı ...'ın beyanında; " ... ile birlikte çalıştığını, bu nedenle davacı şirket yetkilileri ile davalıyı tanımakta olduğunu, davacı yetkilisi ..., bu asansör işinin yapılacağını söylediğini, kendisine ... Beyi tanıdıkları için tavsiye ettiklerini, bu şekilde taraflar bir araya geldiğini, sonrasında davalı parasını almakta sıkıntı çektiğini kendilerine söylediğini, davalı işin %95'ini yaptığını söylediğini, ancak kendisini gelip asansörün yapılıp yapılmadığına bakmadığına, davalı işin başında almış olduğunu, senedi sonrasında tahsil ettiğini, ancak kendisi yapmış olduğu işe karşılık gelen miktarın üstündeki bereli hak olduğu için davacıya iade etmek istendiğini söylediğini, bizde banka hesaplarını bulmasına yardımcı olduğunu, davalı faiz alacağı da olmasına rağmen bun talep etmeyeceğini kendisine söylemiş olduğunu, bu şekilde bildiği kadarıyla parayı iade ettiğini, bu olaydan önce davacı şirkete borç para vereceklerini söylediklerini, ancak davalı alacak talebinden vazgeçmediğini, bu nedenle davacı şirkette kendilerine davalıyı süründüreceğini söylediğini, sonrasında davalı geldiğinde işin büyük kısmını kendisinin yapmış olmasına rağmen diğer firmanın kendi amblemini yapıştırdığını söylediğini, ancak kendisinin görmediğini" beyan etmiştir.
Mahkememizin .... tarihli keşif mahallinde davalı tanığı ...'ın beyanında; " kendisine göstermiş olunan asansör yapım işinde usta başı olarak çalıştığını, davalı ile görüştüklerinde kendisi malzemeleri temin ettiği miktarda bir işi yapmaya devam ettiklerini, kabin için otomatik kapı ve kat botları haricinde asansöre ait bütün işi yerine getirdiklerini, davalı kendisine davacının ödeme yapmaması nedeniyle daha fazla malzeme alamayacağını söylediğini, yine de işi bitirmeye çalıştığını, fakat elindeki malzemenin bittiğini, sonrasında davacı tarafça ödeme yapılınca davalı ile birlikte işin kalan kısmını tamamlamak için asansörün bulunduğu yere geldiklerinde, başka bir firma ile anlaşıldığını öğrendiklerini, asansörün üzerinde asansör muane kuruluşunun etiketini gördüklerini, davalı muayene kuruluşundaki müdürü arayarak iş yapmak istediğini söylemiş olduğunu, onlarda artık iş yapılmayacağını belirtmiş olduklarını, kendisinin şuan asansörde gördüğünün iç lambayı kendilerinin yapmadıklarını, onun haricinde asansörün işinin %95 ini yerine getirdiklerini ve davalı işe devam etmek istediği halde de davacı başka firma ile anlaştığı için işin bitiremediklerini, davalı kendisine senet bedelinin ödendiğini, kendilerine iş yaptırılmadığı için fazla tahsil edilen bedeli davacıya iade edeceğini ve faizde talep etmeyeceğini söyledi. İş yaptıkları esnada da işin eksik veya ayıplı olduğuna yönelik herhangi bir ihtar almadıklarını" beyan etmiştir.
Talimat yoluyla .... tarihinde alınan davacı tanığı ...'ın beyanında; "2014 yılı Eylül ayında davacı şirkette mimar olarak göreve başladığını, 2017 yılına kadar çalıştığını, kendisinin bu davacı şirkette işe başladığında davacı şirket Niğde Üniversitesine ait ... binası yapım işini ihalesini almış olduğunu, işi yapmakta olduğunu ve söz konusu inşaatın kabası bittiğini, yine aynı tarihlerde davacı şirket Kayseri'deki Erciyes Üniversitesine ait .... Ek binasının yapım işini de üstlendiğini, bu işin kabasının henüz bitmediğini, davalı ise her iki inşaat işinin asansör montaj işini aldığını, asansörün parçaları yurt dışından geldiğini ve montajı ise davalı tarafından yapıldığını, ancak davalı her iki yerdeki asansör mant
Talimat yoluyla alınan bilirkişinin sunmuş olduğu .... havale tarihli raporda özetle; " yapılan incelemelerde dava konusu asansörün çalışır durumda olduğu ve mavi etiketli olarak " ...." kimlik numarası ile hizmet erdiği görülmüştür. Tüm yapım işi için 59.250,00 TL ceza taahhuk ettirilmiştir. Ancak; gecikme cezası toplamında ve süresinde davalının sorumluluğunda olan kısmın tespiti yapılamamıştır" kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce ....tarihinde yapılan keşif sonucu Makine Mühendisinin sunmuş olduğu .... havale tarihli raporda özetle; " davalı tarafından sözleşmede belirtilen asansör montaj ve kurulumuna ilişkin olmak üzere düşün tüm yükümlülüklerini yerine getirmeye çalıştığı bunun sonucu olarak da, 1 adet kabin kapısı, 3 adet kat butonu, çok küçük parçalar, yeşil etiketin alınması haricindeki tüm ana parçaların montaj ve kurumunu yaptığı bu kalan eksik işlerin toplam maliyetinin de yaklaşık olarak 5.000 TL ile 6.500 TL arasında olabileceği, ancak davacı tarafından sözleşme de belirtilen yükümlülüklerin ( asansör kuyusu açılması, iskele kurulumu, elektrik tesisat işlerinin tamamlanması işleri gibi...) zamanında yerine getirmediği, davalı tarafa ödemelerini sözleşmede belirtilen ödemesini yapmayarak maddi ölçekte zarar verildiği, davacı tarafın davalı taraftan kaynaklanabilecek bir zarara maruz kalmadığı" kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyetinin sunmuş olduğu ....havale tarihli raporda özetle; " taraflar arasındaki asansör satış ve montaj sözleşmesine göre Niğde .... Binası Asansör işi bedelinin 44.840 TL ERÜ .... Ek Binası Asansörü iş bedelinin 54.280 TL olmak üzere toplam 99.120 TL olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin götürü bedel eser sözleşmesi niteliği taşıdığı, götürü bedel eser sözleşmelerinde hak edilen iş bedelinin fiziki oran kurulup fiziki yapılan tespitler neticesinde 18.000 TL nefaset kesintisi yapıldığı, hal böyle olunca bu işin %60 tamamlanma seviyesinde olduğu, da alının söz konusu iş karşılığında yaptığı imalatın 26.840 TL olacağı; davalının ERÜ .... ek Binası Asansörüne yaptığı imalatın eksik bırakılması sebebiyle 6.000 TL ek maliyet gerektiği; dolayısıyla fiziki tamamlanma oranının %89 olduğu, hal böyle olunca, davalının söz konusu iş için 48.280 TL imalat yaptığı, davalının yapmış olduğu toplam imalat bedelinin (fiziki oran kurulup, bu oranı iş bedeline uygulanması suretiyle) 26.840 TL + 48.280 TL =75.120 TL olacağı, davacının davalıya 94.350 TL ödeme yaptığı bu durumda davalının davacıdan 94.350 TL - 75.120 TL = 19.320 TL fazla tahsilat yaptığı, ancak davalının takip tarihinden önceki bir tarih olan 23/04/2017 tarihinde davacıya 6.000 TL banka havalesi ile para iadesi yaptığı, bu durumda takip tarihinde davalının davacıya 19.320 TL - 6.000 TL = 13.230 TL borcu olduğu" kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyetinin sunmuş olduğu ... havale tarihli ek raporda özetle; " Kök raporumuzdaki kanaatlerimizde bir değişiklik olmadığı" kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Makine Mühendisi bilirkişinin sunmuş olduğu ....havale tarihli ek raporda özetle; " Niğde Üniversitesi ... tarih ve ....sayı ve geçici kabul konulu yazısında dava konusu asansör işlerinin davalı tarafından geciktirildiğine dair herhangi bir kayıt olmadığı, Niğde Üniversitesi .... binası asansör kurulumunun gecikmesinde dava dosyasındaki belgelere göre davalı tarafın bir kusuru olmadığı, gecikmenin davacı tarafından sözleşme de belirtilen yükümlülüklerini geç yerine getirmesinden kayaklanmış olabileceği, Erciyes Üniversitesi .... ek binası asansör işlerinin eksik yapılmasında davalı tarafın kusurlu olabileceği, kök raporda da belirtildiği gibi yapılan işin %89 civarında olduğu, eksik kalan yaklaşık %11'lik kısmın ise yine davalı tarafça yapılmak istendiği ancak davacı tarafın bunu kabul etmediği, eksik kalan işlerin başkasına yaptırılmasında ise davacının haksız olabileceği" kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu yönünden mahkememizin görevli olup olmadığının tespiti için Gevher Nesibe Vergi Dairesi’ne yazılan müzekkereye cevap verildiği ve davalının bilanço usulüne göre defter tuttuğunun belirtilmesi ile mahkememizin görevli olduğu anlaşılmış ve yargılamaya devam edilerek esas hakkında karar verilmiştir.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2018/4468 E, 2019/1783 K sayılı ilamında “…. Somut olayda takipten önce temerrüt ihtarı olmadığı ve kesin vade de bulunmadığı halde işlemiş faizi de kapsayacak şekilde itirazın iptâline karar verilmesi ve asıl alacağın istenebilir olup olmadığı ile miktarı da yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu ile belirlenmiş olup, bu nedenle alacak likid olmadığı halde, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır….” denildiği görülmüş olup söz konusu içtihatta dikkate alınarak alacağın bilirkişi incelemesi sonucu tespit edilmiş olması nedeni ile likit olmadığı anlaşılmakla davacının icra inkar tazminatı talebi de kabul edilmemiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; davacı ile davalı arasındaki alt taşeron ilişkisi ve imzalanan sözleşmelerden kaynaklı fazla ödeme iddiası ile takibe konu alacak nedeni ile davacının alacaklı olup olmadığının tespiti için delillerin toplandığı, Niğde Üniversitesi’nde yapılan asansör işine ilişkin olarak talimat mahkemesi aracılığı ile keşif yapılarak .... tarihli bilirkişi raporu alındığı, yine Erciyes Üniversitesi’nde yapılan işe ilişkin olarak mahkememizce keşif yapıldığı, tanıkların keşif mahallinde dinlendiği ve bilirkişiden .... tarihli rapor alındığı görülmüştür. Bilirkişi heyetinin ... tarihli raporunda, taraflar arasındaki götürü bedel sözleşmeleri gereği davalının yapmış olduğu işler itibari ile davacının yaptığı ödemeler ve davalının yapmış olduğu 6000 TL geri ödemesi de dikkate alındığında davacının davalıdan 13.230,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar makine mühendisi bilirkişi tarafından dosyaya sunulan .... tarihli raporda davacının alacak talebinde haksız olabileceği belirtilmiş ise de, .... tarihli bilirkişi raporundaki eksik işlere ilişkin açıklama, davalının davacıdan kaynaklı gecikme olduğuna ilişkin dosyaya herhangi bir delil sunmaması, bilirkişi heyet raporunda belirtilen hususlar, ödeme ve işin yapılma miktarı, davalının işin tamamının bitirilmediğine ilişkin beyanı dikkate alındığında makine mühendisi bilirkişisinin son raporuna itibar edilmemiş ve bilirkişi heyet raporu ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının davalıdan 13.230,00 TL alacaklı olduğu anlaşılmış, yukardaki açıklanan içtihat dikkate alınarak likit alacak olmaması nedeni ile davacının icra inkar tazminat yerinde görülmemiş ve böylece davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, Kayseri ....İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyasına davalı tarafça yapılmış olan itirazın kısmen iptali ile takibin 13.230,00 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, şartları oluşmadığından ve alacak likit olmadığından davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin İİK madde 67 gereğince reddine, davalı tarafça takibin haksız ve kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin İİK madde 67 gereğince reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ile;
1-DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE, Kayseri ... İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyasına davalı tarafça yapılmış olan itirazın kısmen iptali ile takibin 13.230,00 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine
2-Şartları oluşmadığından ve alacak likit olmadığından davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin İİK madde 67 gereğince reddine
3- Davalı tarafça takibin haksız ve kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin İİK madde 67 gereğince reddine
4-Alınması gerekli 903,74 TL nispi karar ve ilam harcının davacıdan peşin olarak alınan 393,01 TL peşin harçtan mahsubuyla eksik kalan bakiye 510,73 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak HAZİNE'YE GELİR KAYDINA,
5-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı ile 393,01 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yargılama boyunca yapılan, 145,20 TL tebligat ücreti, 140,40 TL müzekkere ve posta gideri, 2.400,00 TL bilirkişi ücreti, 380,00 TL taksi ücreti ve 698,90 TL keşif ücretinden oluşan toplam 3.764,50 TL yargılama giderinden kabul oranına göre hesaplanan 939,82 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yargılama boyunca yapılan, 52,50 TL yargılama giderinden red oranına göre hesaplanan 39,39 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
9-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca hesaplanan 5.964,60 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
10-Kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ilgililerine iadesine,
Dair, davalı vekillerinin yüzüne karşı, davacı vekilinin kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.03/11/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır