T.C. KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: ... Esas - ...
T.C.
KAYSERİ TÜRK MİLLETİ ADINA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: ...
KARAR NO: ...
HAKİM: ...
KATİP: ...
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI : ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: ...
KARAR TARİHİ: ...
KARAR YAZIM TARİHİ: 25/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin ... tarih, ... Esas ... Karar sayılı Kaldırma kararı sonrası yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalının talebi ile ... ... Etap Toki konutlarına binder asfaltı temini, nakli, serimi, sıkıştırılması ve sair işler nedeniyle 1.626,65 tonluk asfalt dökümü işini ifa ettiğini, söz konusu iş karlığında davalıya ... tarihli, ... numaralı 383.806,56-TL bedelli fatura düzenlendiğini, davalının davacıya 55.678,77-TL borcu kaldığını, söz konusu tutar için Kayseri ... Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya ile takip yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davacının davalıdan alacaklı olduğunun ticari defterlerin incelenmesi ile anlaşılacağını, davalının bağlı bulunduğu vergi idaresinden 2019 yılı BA formlarının getirtilmesi ile davacıdan hizmet aldığının ortaya çıkacağını, ayrıca davacının vergi dairesinden BS formlarının getirtilmesi ile satışın gerçekleştiğinin görüleceğini belirterek davalı tarafın kötü niyetli itirazının iptali ile ... Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden takibin devamına, haksız ve kötü niyetli yapılan itiraz nedeniyle takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekilinin cevap dilekçesinden özetle; Müvekkilinin ... İlçesi ... bağları Toki İnşaatlarına ait çevre düzenlemesi ve asfalt işini alt taşeron sıfatı ile dava dışı ... İnşaattan alarak üstlendiğini, bu kapsamda davacı ile asfalt dökümü işi yaptırmak üzere anlaştığını ve 30.000 m2 civarında asfalt döküm ve serim işini davacı firmaya malzemeli ve işçilikli olmak üzere yaptığını, davacı firmanın yaptığı bu işlerin tamamı için davalının ödemelerini yaptığını, bu çerçevede davalı firmanın 2.500,00-TL civarında ödeme yaptığını, davaya konu son fatura bedelinden ise bir miktar ödeme yapıldığını, davacının yapmış olduğu işin anlaşmaya ve işin tekniğine uygun tamamlandığını, yaklaşık 560m2 bir alana alt binder uygulaması yaptığını, bu alanın üzerine aşınma tabakası atması gerekirken bunu yapmayarak tekrar bir binder tabakası attığını, eksik imalat sebebi ile maddi menfaat sağladığını, bu ayıplı ifanın davalı tarafından davacının e mail adresine bildirildiği, ayrıca defalarca ayıbın giderilmesinin istenildiği, ancak davacının imalatı düzeltmediğini ve sürekli para talebinde bulunduğunu, bu nedenle davacıya ödeme yapılmadığını, davalının eksik ve ayıplı ifa bedelini indirim etme hakkını kullanarak ödeme yapmadığını belirterek haksız ve kötüniyetli yapılan takip nedeniyle takibin %20'sinden aşağı olmamak üzere davacı tarafın tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Kayseri ... Dairesi' nin ... Esas sayılı dosyası, bilirkişi raporları, form BA - BS kayıtları, tanık beyanları.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, davacı tarafından fatura alacağına dayalı olarak davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine davalının süresinde itirazı üzerine İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizden verilen ... tarih, ... Esas ... Karar sayılı karar, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin ... tarih, ... Esas ... Karar sayılı İlamı ile Kaldırılmakla, dosya Mahkememizin yukarıda yazılı esas sırasına kaydı yapılarak yargılamaya bu esas üzerinden devam olunmuştur.
Kayseri ... Dairesi' nin ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... İnş. Taah. Ve Pertol Ürünleri, borçlunun ... Balıkçılık San.v e Tic. Ltd. Şti. olduğu, 55.678,77-TL ve bu miktara işlemiş 2.704,62-TL faiz olmak üzere toplamda 58.383,39-TL üzerinden takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya ... tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun ... tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.
Kaldırma kararı öncesi Muhasebeci bilirkişiden alınan ... rapordan özetle; Davacı tarafça sunulan 2019 yılı yevmiye ve defteri kebirin ilk ve son ayına ilişkin beratları zamanında alınmıştır. Ayrıca envanter defteri yazılıdır ve tasdiki de zamanında yapılmıştır. Ticari defterler tasdik yönünden usulüne uygundur. Davacı tarafça takip ve dava konusu yapılan ... tarihli, ... numaralı ve 383.806,56-TL bedelli fatura davacını ticari defterlerinde kayıtlıdır. Bu faturanın davalı tarafça BA formu ile vergi dairesine beyan edildiği dosyadaki Pınarbaşı Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün müzekkere cevabı ekindeki BA bildiriminden anlaşılmaktadır. Bahse konu faturaya ilişkin BS formunun da davacı tarafça vergi idaresine verildiği Gevher Nesibe Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün mahkemenin müzekkeresine verdiği cevap ekindeki BS bildiriminden görülmektedir. Davalı tarafça BA formu ile faturanın vergi idaresine bildirilmesi satışın gerçekleştiğine karine oluşturmaktadır. Davalı tarafça davacının ediminde kusur olduğu cevap dilekçesinde belirtilmiş ise de bu konuda bir delil sunulmamıştır. Davacının ticari defterlerinde takip konusu faturadan kaynaklanan 555.678,77-TL tutarında alacak gözüktüğü rapor edilmiştir.
Mahkememizce Kaldırma kararı öncesi tarafların bildirmiş olduğu tanıklar dinlenmiş;
Davacı tanığı ... 'ın alınan beyanında;''Davalı şirket ile davacı şirket arasında Toki' de bulunan iç ulaşım yolu yapımı konusunda anlaşılmıştır, asıl yüklenici bu işte ... İnşaat idi, davalı alt yüklenici biz de davacı şirket olarak davalının alt yüklenicisi idik, biz orada bize verilen 7-8 bin m2 alana 1. Kat binder, 2.kat aşınma uygulaması yaptık, öncelikle davalı şirketin maddi durumunun iyi olmaması nedeniyle işi peşin olarak yapmak istedik, 2018 yılında dava konusu olmayan alan için, 1.500.000,00-TL alarak asfaltın yaklaşık %70' ni bitirdik, 2019 yılında da dava konusu olmayan alan için 450.000,00-TL alarak bir kısım asfalt alanı daha yaptık, geri kalan kısım içinde paranın peşin olarak ödenmesini istedik, ayrıca bu hususta asıl yüklenicinin yeğeni olan ... ile görüştük, paranın davalı tarafından ödenmemesi halinde kendileri tarafından ödeneceğini, asfaltın yapılmasın istediler, biz de geri kalan kısıma da binder ve aşınma tabakasını döktük, ancak davalı tarafından kesilen fatura bedeli ödenmemiştir, biz alana asfaltı götürdük, davalı tarafın çalışanları kontrol edip teslim alıyor, faturayı biz düzenliyoruz, teslim edilen binder ve aşınma asfaltı birbirinden farklıdır, farklı olduğunu ben anlarım ancak işin ehli olmayanlar anlayamaz.'' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... 'in alınan beyanında;''Davaya konu ...' da yapılan asfalt işinde sahada mühendis olarak çalıştım, yaklaşık 35.000 m2 alana önce binder tabakası daha sonra üzerine aşınma tabakası döktüm, tüm alana bu şekilde uygulama yaptık, davalı tarafın Kontrol Mühendisleri malzeme ile miktarını belirler, biz hazır ederiz, kontrol edeler, daha sonra sereriz, sıkıştırırız, davalı tarafın iddia ettiği gibi üst üste iki kez binder uygulaması yapılması söz konusu değildir, davalının ve Toki' nin mühendisleri sahada bulunur, yanlış uygulama yapılarsa zaten Toki' nin mühendisleri de buna müdahale ederler, işi anahtar teslimi aldık, ofis işlerini başkası takip eder, mail den haberim yok.'' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... 'un talimat Mahkemesince alınan beyanında;'' Ben Davalı ... Balıkçılık Sanayi şirketinin saha şefi olarak çalışıyordum. Şu an bu şirketten ayrıldım. Davacı ... İnşaat davalı ... balıkçılğın alt yüklenicisidir. Bana bahsetmiş olduğunuz dava konusu olayı biliyorum. Ben o dönemde ... da yapılacak toki konutlarına yapılacak asfalta ilişkin işi Basok balıkçılık ... inşaata vermişti. Ben saha şefi olduğum için oradaki bütün işlerden sorumluydum. Asfalt işinde öncelikli olarak binder uygulaması yapılır. Yani büyük çakıllarla zemin atılır. Daha sonra üzerine aşınma tabakası atılarak asfalt işi tamamlanırdı. Davacı ... inşaat binder tabakasını attıktan sonra asfaltın üzerine aşınma tabakası dökmesi gerekirken sözleşmeye aykırı olarak tekrardan binden tabakası dökmüş olduğunu gördüm. Binden tabakasını maaliyeti düşüktür. Ben bu durumu fark edince derhal yazılı ve sözlü ikazlarda bulundum ve bu durumu ... İnşaat ve ... Balıkçılığın yetkililerine bildirdim. Bu iş sebebiyle o zaman için 50.000,00 TL gibi bir rakam konuşulmuştur. Ancak bu paranın neye ilişkin konuşulduğuna ilişkin bir bilgim yoktur. Ben sadece bu usulsüzlüğü gördüm ve yetkililere yazılı ve sözlü olarak gönderdim. Hatta yazılı olarak ... İnşaata sunmuş olduğum ikaz dilekçesini arşivden buldum. Asıl mahkemesi dilerse bu evrakı da dosya arasına sunabilirim.''şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkememizce, dosyanın 2 İnşaat Mühendisi ve 1 fen bilirkişisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdi ile mahallinde keşif yapılarak Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin Kaldırma kararı doğrultusunda rapor düzenlenmesine karar verilmiş, bilirkişi heyeti sunmuş olduğu ... havale tarihli raporda özetle; ... İlçesi, ... bağları Mahallesinde yapılan Toki ... Etap konutlarının iç yollarının binder ve aşınma tabakalarının taşeron ... firması tarafından sözleşme kapsamında davacı ... Firmasına yaptırıldığı, Davacı/Alacaklı ... Firmasının bu iş kapsamında Toki ... Etap konutlarının iç yollarında ... kat bitümlü sıcak karışım binder ve aşınma tabakası yaptığı, yapılan işin bedelinin önceden kısmen ödendiği, Dava konusu işin son kısmında toplam 332,35Ton asfalt serildiği, bu işin bedelinin 325.259,80TL, 18 KDV : 58.546,76TL, Toplam Tutarın: 383.806,56TL olduğu, yapılan bu iş karşılığında ... tarihli 383.806,56TL tutarında fatura düzenlendiği, davalının borcun 269.581,03 TL sini ödediği, davacıya 55.678,77TL * KDV bakiye borcunun kaldığı, bakiye borçla İlgili Kayseri ... Dairesi' nin ...-Esas sayılı dosyasında ... Tarihli, İlamsız Takiplerde ödeme Emri (Örnek:7) düzenlendiği, alacaklının ... İnş. Taah. A.Ş. olduğu borçlunun ... Balıkçılık Ltd. Şti. olduğu, asıl alacağın 55.678,77TL, işleyen faizin 2.704,62TL, toplam alacağın 58.383,39TL olduğu, borcun sebebinin ... tarihli ... numaralı 383.806,56TL tutarlı fatura bakiyesi olduğu, ... Sıcak Karışım (...) da yapılan gözlemsel incelemede, karışımdaki agrega gradasyonu, filler oranı, bitüm yoğunluğu ve ... yüzey pürüzlülüğü, ... yüzey gözenekliliği nazara alındığında 560,00m2 lik yol kesiminde 2. Tabaka olarak aşınma tabakası yapıldığı, davalı tarafça iddia olunduğu şekilde binder tabakası yapılmadığının gözlemlendiği, yolun itiraza konu olan 560m2 lik kesiminde yapılan asfaltın aşınma tabakası yapıldığı, işin sözleşmesine ve teknik şartnamesine uygun şekilde davacı firma tarafından yapıldığı, işin ayıplı olmadığı, işte gizli ayıp bulunmadığı kanaatine ulaşıldığı, dava konusu iş kapsamında yapılan aşınma tabakası ve binder tabakası imalatlarının fiyatları hususunda dosya içerisinde her ne kadar sözleşme yok ise de davacı/alacaklı tarafından kesilen faturada binder tabakası 2019 yılı fiyatı 192,00TL/Ton olduğu, aşınma tabakası 2019 yılı fiyatı 202,00TL/Ton olduğu yazılı olduğu, taraflar arasında dava konusu iş kapsamında yaklaşık 30.000,00m2 iş yapıldığı, yaklaşık 2.500.000,00TL ödeme yapıldığı beyan edildiği nazara alındığında tarafların bu bedellerde anlaştıkları, fiyat hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, davacı firma tarafından dava konusu işin son kısmında aşınma tabakası yerine binder tabakası yapılmış olması halinde oluşacak zarar bedelinin; bu kesime serilen ... binder miktarı: 560,00m2 * 0,05m. * 2,40 Ton/m3= 67,200Ton, taraflar arasındaki kesilen faturaya göre binder tabakasının 2019 yılı fiyatı: 190,00TL/Ton ( Faturada kayıtlıdır.) bu kesime binder tabakası yapılması halinde imalat yılı olan 2019 yılı asfalt bedeli: 67,200Ton * 190,00TL/Ton= 12.768,00TL olacağı, taraflar arasında kesilen faturaya göre aşınma tabakasının 2019 yılı fiyatı: 202,00-TL/Fon(Faturaya kayıtlıdır), bu kesime aşınma tabakası yapılması halinde imalat yılı olan 2019 yılı asfait bedeli: 67,200Ton * 202,00TL/Ton =13.574,00TL olacağı, davaya konu olan 560m/ lik yol kesiminde 2019 yılı içerisinde aşınma tabakası yerine binder tabakası yapılması halinde oluşacak zarar bedeli (Davacı firmanın sağlayacağı haksız kazanç bedeli) : 13.574,00TL- 12.768,00TL= 806,00TL olacağı, işin son kısmında toplam 332,35Ton asfalt serildiği, bu işin bedelinin 325.259,80TL, %18 KDV : 58.546,76TL, toplam Tutarın: 383.806,56TL olduğu, yapılan bu iş karşılığında ... tarihli 383.806,56TL tutarında fatura düzenlendiği, davalının borcun 269.581,03 TL sini ödediği, davacıya 55.678,77TL * KDV bakiye borcu kaldığının anlaşıldığı, Mahkememizce işin sözleşmeye aykırı ve ayıplı yapıldığı kararı verilecekse yukarıda 2019 yılı fiyatlarıyla hesaplanan 806,00TL bedelin asıl alacak bedeli olan 55.678,77TL den tenkisi ile kalan 55.678,77TL - 806,00TL= 54.872,77 TL davacı/alacaklının davalıdan alacağı olacağı hesaplandığı, Mahkememizce faturada yer alan bedeller hususunda aksi kanaatte ise ayıplı ve şartnamesine aykırı yapıldığı iddia edilen 560m2 lik yol kesiminde yapılan işin serbest piyasa rayiçleri üzerinden bedelinin aşağıda hesaplandığı, bu kesime serilen ... binder miktarı: 560,00m2 * 0,05m. * 2,40 Ton/m3 - 67,200Ton, Serbest Piyasa Rayiçlerine göre binder tabakasının fiyatı: 275,00TL/Ton olacağı, bu kesime binder tabakası yapılması halinde serbest piyasa rayiçleriyle asfalt bedeli: 67,200Ton * 275,00TL/Ton = 18.480,00TL olacağı, aşınma tabakasının serbest piyasa şartlarına göre aşınma tabakasının fiyatı: 300,00TL/Ton olacağı, bu kesime aşınma tabakası yapılması halinde serbest piyasa rayiçlerine göre asfalt bedeli: 67,200Ton * 300,00TL/Ton - 20.160,00TL olacağı, davaya konu olan 560m2 lik yol kesiminde aşınma tabakası yerine binder tabakası yapılması halinde oluşacak zarar bedeli (Davacı firmanın sağlayacağı haksız kazanç bedeli) serbest piyasa rayiçleriyle bedeli: 20.160,00TL- 18.480,00TL- 1.680,00TL olacağı, Mahkememizce işin sözleşmeye aykırı ve ayıplı yapıldığı kararı verilecekse yukarıda serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanan 1.680,00TL bedelin asıl alacak bedeli olan 55.678,77TL den tenkisi ile kalan 55.678,77TL - 1.680,00TL = 53.998,77 TL %18KDV davacı/alacaklının davalıdan alacağı olacağı. işveren idare Toki |daresince yaptırılan ve yüklenicisi ... inşaat firması olan ... ... ... Mahallesindeki ... Etap Konut işinin çevre düzenleme ve yolların yapım taşeronunun ... Firması olduğu, işin proje kontrolünün müşavir firmalarca yapıldığı, İşin proje, sözleşme ve teknik şartnamelerine uygun olarak yapılması durumunda işveren idarece kabulü yapıldığı, İşin yapım yılı 2019 olduğu, dosya içerisinde işin eksikten veya ayıptan dolayı kabulünün yapılmadığı veya işin nefis yapılmamasından dolayı nefaset kesildiğine dair her hangi bir bilgi veya belge bulunmadığından iş veren idare TOKİ tarafında işin şartnamesine ve sözleşmesine uygun yapıldığından kabulünün yapıldığının anlaşıldığı, davacının işinin sözleşmeye aykırı ve ayıplı olmadığı, gizli ayıp bulunmadığı kanaatimizde bir değişiklik bulunmadığı, Mahkememizce yapılan işin eksik veya ayıplı olduğuna karar verilecekse; eksik veya ayıplı yapılan işin giderim bedelinin: Ayıplı imalatın freze ile kazınması, belediyece gösterilecek depo alanına nakli, bitümlü sıcak karışım temini, iş başına nakli, serimi ve sıkıştırılmasi dahil her türlü malzeme ve işçilik giderleri dahil bedeli: 500,00TL/ Ton olduğu, eksik veya ayıplı yapılan işin giderim bedelinin: 67,200Ton * 500,00TL/Ton = 33.600,00TL olarak hesaplandığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Dosyanın bilirkişi heyetine yeniden tevdi ile dava konusu ... tarihli faturaya konu işin tamamının yapımının serbest piyasa rayici üzerinden hesabına yönelik ek rapor düzenlenmesinin istenilmesi istenmiş, bilirkişi sunmuş olduğu ... havale tarihli raporda özetle; Dava konusu işin son kısmında taplam 332,35Ton asfalt serildiği, bu işin bedelinin 3225.259,80TL, %18 KDV 58.546,76TL, Toplam Tutarın: 393.806,56TL olduğu, yapılan bu iş karşı| ığında ... tarihli 383.806,56TL tutarında fatura düzenlendiği, davalının borcun 269.581,03 TL sini ödediği, davacıya 55.673,77TL. + KDV bakiye borcunun kaldığı, bakiye borçla ilgili Kayseri ... Dairesi' nin ...-Esas sayılı dosyasında ... Tarihli, İlamsız Takiplerde ödeme Emri (Ömek:7) düzenlendiği, alacaklının ... inş. Taah. A.Ş. olduğu borçlunun ... Balıkçılık Ltd. Şti. olduğu, asıl alacağın 55.678,77TL, işleyen faizin 2.704,62TL, toplam alacağın 58.383,39TL olduğu, borcun sebebinin ... tarihli ... numaralı 383.806,56TL tutartı fatura bakiyesi olduğu, bitümlü sıcak Karışım (...) da yapılan gözlemset incslemede; karışımdaki agrega gradasyonu, filler oranı, bitüm yoğunluğu ve ... yüzey pürüzlülüğü, ... yüzey gözenekliliği nazara alındığında 560,00m2 lik yol kesiminde 2. Tabaka olarak aşınma tabakasi yapıldığı, davalı tarafça iddia olunduğu şekilde binder tabakası yapılmadığının gözlemlendiği, yolun itiraza konu olan 580m2 lik kesiminde yapılan asfaltın aşınma tabakası yapıldığı, işin sözleşmesine ve teknik şartnamesine uygun şekilde davacı firma tarafından yapıldığı, işin ayıplı olmadığı, işte gizli ayıp bulunmadığı kanaatimizde bir değişiklik olmadığı, dava konusu iş kapsamında yapılan aşınma tabakası ve binder tabakası imalatlarının fiyatları hususunda dosya içerisinde her ne kadar sözleşme yok ise de davacı/alacaklı tarafından kesileri faturada binder tabakası 2019 yılı fiyatı 192,00TL/Ton olduğu, aşınma tabakası 2019 yılı fiyatı 202,00TLTon olduğunun yazılı olduğu, taraflar arasında dava konusu iş kapsamında yaklaşık 30.000,00m2 iş yapıldığı, yaklaşık 2.500.000,00TL ödeme yapıldığı beyan edildiği nazara alındığında tarafların bu bedellerde anlaştıkları, fiyat hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, davacının işinin sözleşmaye aykırı ve ayıplı olmadığı, gizli ayıp bulunmadığı kanaatlerinde bir değişiklik bulunmadığı, Mahkememizce, yapılan işin eksik veya ayıplı olduğuna karar verilecekse; eksik veya ayıplı yapılar işin giderim bedelinin: Ayıptı imalatın freze ile kazınması, belediyece gösterilecek depo alanına nakli, bitümlü sıcak karışım temini, iş başına nakli, serimi ve sıkıştırılması dahil her türlü malzeme ve işçilik giderleri dahil bedeli. 500,00TL/ Ton dur. Eksik veya ayıplı yapıları işin giderim bedelinin: 87,200Ton * 500,00TL/Ton = 33.600,00TL olarak hesaplandığı, Mahkememizce işin tamamının yapımının serbest piyasa rayici üzerinden hesaplanmasına yönelik kararında ısrar edilecekse dosyada mevcut olmayan, işin taraflarca imzalanan sözleşmesinin sunulması, imalatın cinsi, miktarı, üretim tarihi, müşteri bilgisi, malzemenin nakledildiği serim yeri ile ilgili asfalt plentinden üretimle ilgili dökümlerin sunulması, üretilen malın sevk irsaliyelerinin sunulması, varsa taraflarca imzalanan hakedişlerin sunulması, varsa işle ilgili tutanakların sunulması, işle ilgili faturaların sunulmasının gerektiği, bu evraklar temin edildikten sonra dosyarın yeniden bilirkişi hayetine verilarek ek rapor alınması gerektiği tespit edilerek bildirilmiştir.
Davacı takibe ve davaya konu bir adet faturadan doğan alacağının bir kısmının ödenmediğini, davalının takibe itirazının haksız olduğunu iddia ederek itirazın iptalini istemiş, davalı ise alt yüklenici olarak davacıya verilen işin sözleşmeye uygun olarak yapılmadığını, ayıplı ifa nedeniyle faturalardan bakiye kalan kısmın ödenmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, BAM kaldırma kararı öncesi davalının keşif avansını yatırmaması nedeniyle keşif icra edilemediği ve davacının sunduğu ticari defterlere göre davacı alacağının varlığına hükmedildiği anlaşılmaktadır.
BAM kaldırma kararında da belirtildiği üzere; TBK'nın 474. Maddesine göre; iş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir. TBK'nın 477. Maddesine göre; eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur, ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır. Ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının da mahkemece re'sen gözetilmesi mümkün değildir. Diğer bir anlatımla, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı mahkemece re'sen gözetilmeyip, yüklenicinin bu hususu def'i olarak ileri sürmesi gerekir. Ayrıca, eksikler yönünden ise ayıp ihbarına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür.
BAM kaldırma kararında da belirtildiği üzere; somut olayda, davalı işin ayıplı olduğunu savunmuş, davacı yüklenici ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına ilişkin def'i ileri sürmüş, davalı tanıkları, ayıp ihbarının davacıya yapıldığını beyan etmişlerdir. Ayıp ihbarının yapıldığının her türlü delil ile kanıtlanması mümkün olup; yapılan işin ayıplı olduğu iddiasında bulunan davalı, yükleniciye ayıp ihbarında bulunduğuna dair tanık dinletmiş olup bu hususun değerlendirilmesi ile, yapılan işteki davalı tarafından iddia olunun ayıpların gizli veya açık ayıp olup olmadığı ve süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı, eksik ve ayıplı işlerin işin tamamına oranı yönünden keşif ve değerlendirme yapılması gerekmiştir.
İddia olunan alacağı ispat yükü davacı üzerinde olduğuna göre keşif giderlerinin ara karar ile davalıya yüklenmesi ve ara karar gereğinin yerine getirilmediğinden bahisle keşif yapılmaksızın davacı defterlerine dayalı olarak karar verilmesi BAM kaldırma kararında da belirtildiği üzere yerinde olmadığından, kaldırma kararı sonrası mahallinde bilirkişiler aracılığıyla ve davacı vekilinin katılımı ile keşif icra edilmiştir.
BAM kaldırma kararında da belirtildiği üzere; iş bedelinin yanlar arasında uyuşmazlık konusu olması ve dolayısıyla yazılı sözleşme bulunmaması ya da yazılı sözleşme olsa dahi iş bedelinin yanlarca kararlaştırılmamış olması durumunda; Türk Borçlar kanununun 481. maddesi hükmünce yapıldığı yer ve tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre, uzman bilirkişi aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu iş bedeli mahkemece belirlenir. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin hak ettiği ve ödenmeyen iş bedeli alacağı olup olmadığının belirlenmesi için yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların sözleşme fiyatları ile yazılı sözleşme bulunmayan imalâtlarında işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri hesaplanıp kanıtlanan ödemeler düşüldükten sonra sonucuna göre belirlenmesi gerekir. Ayrıca davalı tarafça ayıplı ifa iddia edildiğine göre, davacının işin sözleşmeye aykırı ve ayıplı yapıldığı iddiası ve buna dayalı davadaki talepleri teknik incelemeyi gerektirmektedir.
BAM kaldırma kararında belirtilen sebep ve gerekçeleri karşılayacak şekilde, kaldırma kararı sonrası, HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilen uzman bilirkişiler aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle, serbest piyasa rayiçleri üzerinden yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin belirlenmiş, sözleşmeye göre davacının eksik ve ayıplı iş yapıp yapmadığı konusunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmış, taraf vekillerinin itirazları nedeniyle, bu itirazları da karşılanmak suretiyle yüklenicinin sözleşmeye göre isteyebileceği iş bedeli belirlenmiştir.
Toplanan deliller, yapılan keşif, BAM kaldırma kararında belirtilen sebep ve gerekçeleri karşılayacak şekilde denetime elverişli olarak alınan bilirkişi heyetinin kök raporu ve ek raporunun bilim ve fenne uygun olduğu; buna göre hem yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi hem de TOKİ tarafından eksiksiz ve hatasız olarak işin kabulü bir bütün olarak değerlendirildiğinde, karayolları teknik şartnamesine uygun olarak işin yapıldığı, taraflar arasında ihtilaflı olan kısmın 560 m2 lik yol kesiminde yapılan imalatla ilgili olduğu, yolun itiraza konu 560 m2 lik kesiminde yapılan asfaltın aşınma tabakasının yapıldığı, yapılan işin sözleşme ve teknik şartnameye uygun şekilde davacı tarafça yapıldığı, yapılan işin (açık veya gizli) ayıplı olmadığı, yapılan tüm işlerin toplam tutarı ve davalının yapmış olduğu ödemeler mahsup edildikten sonra 55.678,77-TL + KDV bakiye alacağın bulunduğu, davacının KDV hariç olmak üzere 55.678,77-TL asıl alacak üzerinden ve ayrıca TTK m 1530/2 hükmüne istinaden ihtara gerek olmaksızın davalının temerrüde düştüğünden bahisle işin tesliminden takip tarihine kadar işlemiş faizi ile birlikte icra takibi başlattığı, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda asıl alacak yönünden başlatmış olduğu icra takibi yerinde olmakla birlikte işlemiş faiz isteminin yerinde olmadığı, zira mal ve hizmet tedarikinde geç ödemeye ilişkin TTK m 1530/2 hükmünün kural olarak sözleşmede taraflarca belirli bir vadenin kararlaştırıldığı hallerde geçerli olacağı, taraflar arasında akdi ilişki bulunmakla birlikte, davalı borçlunun borcunu ödemesi için belirli bir vade kararlaştırıldığına dair sözleşme hükmü bulunmadığı ve bu nedenle somut uyuşmazlık bakımından TTK m 1530/2 hükmünün uygulama kabiliyetinin bulunmadığı anlaşılmakla işlemiş faiz isteminin kısmen reddine karar verilerek aşağıdaki şeklinde hüküm kurulmuştur.
Taraflar sözleşmeye ve faturaya dayalı likit nitelikte alacağa haksız itiraz nedeni ile yasal koşulları oluşan icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
İşbu davada her ne kadar dava, kısmen davalı lehine sonuçlanmış ve davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirmiş ise de; açılan dava, davalı bakımından da ticari dava olduğundan, dava şartı niteliğindeki arabuluculuğa tabi olup, dosyada mübrez arabuluculuk son tutanağının incelenmesinde davalıya iadeli taahhütlü davet mektubunun gönderildiği ve davalının mazeret bildirmeksizin toplantıya katılmadığı yazılıdır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11. maddesi ile taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile bu tarafın yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulacağı ve bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği ve yine 18/A-13 maddesi ile arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması halinde arabuluculuk ücretinin yargılama giderlerinden sayılacağı düzenlenmiştir. Bu maddede sayılan yargılama gideri, arabuluculuk bürosunca yapılan ve Bakanlık bütçesinden karşılanan yargılama gideridir. Dava açıldıktan sonra mahkemece yapılan yargılama gideri değildir. Zira 6325 Sayılı Arabuluculuk Kanunu ile düzenlenen yargılama giderinin haksız çıkan taraftan tahsil edilerek Hazine'ye gelir kaydedileceği düzenlenmiştir ve bu yargılama gideri 6183 Sayılı Yasa hükümlerine göre tahsil edilir. Yargılama boyunca mahkemece yapılan ve davanın taraflarının delil avansından karşılanan yargılama gideri Bakanlık bütçesinden karşılanmadığından, bütün yargılama giderlerinin bu madde kapsamında sayılarak Hazine'ye gelir kaydı şeklinde hüküm kurulması, Bakanlığın sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet verir. O halde 6325 Sayılı Yasa'da düzenlenen yargılama giderinin arabuluculuk bürosu tarafından Bakanlık bütçesinden karşılanan giderler olduğu açıktır.
İzah edilen nedenlerle işbu dava kısmen davalı lehine sonuçlanmış olsa bile davalının mazeret bildirmeksizin arabuluculuk toplantısına katılmaması nedeni ile lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş, Bakanlık bütçesinden ödenen ve yargılama gideri sayılan arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir. (benzer yönde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 2019/4125 Esas 2019/3193 Kararı)
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, Davacının davalı hakkında başlatmış olduğu Kayseri ... Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya kapsamında davalı borçlunun yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE, takip konusu asıl alacak tutarı olan 55.678,77 TL üzerinden ve asıl alacağın takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi suretiyle takibin devamına,
2-Davacının icra inkar tazminatının kabulü ile, alacağın (55.678,77TL) %20'si tutarında olmak üzere 11.135,75-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken harç 3.803,42-TL olup, peşin alınan 705,13-TL'nin mahsubu ile bakiye 3.098,29-TL karar ve ilâm harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan ilk dava açma gideri 767,33-TL, posta ve tebligat masrafı 306,30-TL, bilirkişi ücreti 2.250,00-TL, keşif harcı 571,90-TL olmak üzere toplam 3.895,53-TL yargılama giderinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13. maddesi uyarınca davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince taktir olunan 9.200,00-TL maktu vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11 maddesi gereğince reddedilen miktar üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
8-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin (yargılama gideri) davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
9-Tarafların yatırmış olduğu gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde avansı yatıran ilgi tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalının yüzüne karşı, davacının yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı....
Katip ...
¸E-imzalıdır
Hakim ...
¸E-imzalıdır