T.C. KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas - Karar No: 2022/144 Esas - 2022/426
T.C.
KAYSERİ
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2022/144 Esas
KARAR NO: 2022/426
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ...-.....
VEKİLİ: Av. ... .... ...
DAVALI : ... - ... - ...
VEKİLİ: Av. ... .....
DAVA: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/12/2018
KARAR TARİHİ: 26/05/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 01/06/2022
Davacı tarafça davalı taraf aleyhine mahkememize açılan davanın yapılan açık duruşmaları sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalının müvekkilinin projelendirdiği 8 asansörün yapımı konusunda 09.11.2016 tarihinde eser sözleşmesi imzladıklarını, işin bedelinin 470.000,00 TL olduğunu, 225.000,00 TL.si için davalıya sıralı çek verildiğini, kalan kısmının daire verilerek ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalının sadece 1 blokta 2 asansör imalatı yaptığını, onların da ayıplı olduğundan resmi makamlarca kapatıldığını, davalının kalan işi yapmaktan kaçındığını, bu nedenlerle şimdilik yapılan işten fazla ödemeye ilişkin 1.000,00 TL.nin 05.06.2018 tarihinden itibaren, eksik işlerden doğan zarara ilişkin 1.000,00 TL.nin 05.06.2018 tarihinden itibaren, asansör tamiri için yapılan masraflara ilişkin 1.000,00 TL.nin 27.08.2018 ve 27.08.2018 tarihinden itibaren işleyecek en yük mevduat faizi ile davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesi; öncelikle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkilinin taahhüt ettiği ve ödemesini aldığı işlerin %90'ını tamamladıktan sonra davacının talebi ile işi bırakmak zorunda kaldığını, davacının müvekkilinin babasından aldığı 225.000,00 TL lik teminat senedini de icraya koyduğunu bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : Taşeronluk ve eser sözleşmesi, ödemeler, belge, faturalar, tescil belgesi, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/488 D.iş sayılı dosyası, keşif, bilirkişi, tanık.
GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı sözleşmenin haksız fesih nedeniyle iş sahibi davacının yüklenici davalı aleyhine açmış olduğu eksik ve ayıplı işlerin tamir ve gideri, müspet zararların ve menfi zararların tazmini istemine ilişkindir.
Mahkememizin 2018/866 Esas 2021/705 Karar sayılı kararı Kayseri BAM 4. Hukuk Dairesinin 10/01/2022 tarih 2021/1226 Esas 2022/16 Karar sayılı kararı ile kaldırılmakla dosya mahkememizin yukarıda belirtilen esasına kaydedilmiştir.
Kayseri BAM kaldırma kararında; "Kısa karar ile gerekçeli kararın çelişkili olması halinde yasaya uygun biçimde, gerekçeyi içeren bir hüküm olduğundan söz edilemez. Kararın gerekçesi ile hüküm fıkrası ve kısa karar arasında çelişki yaratılması; Anayasa ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkı ilkesine ve kararların gerekçeli olması gerektiğine dair Anayasa ve yasa hükümlerine açıkça aykırıdır.
Bu anlatımlar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece tefhim edilen kısa kararda “davacının müspet zararlarının tazmin gideri olmak üzere 52.127,00.-TL'nin" tahsiline karar verildiği belirtilmiş, tavzih suretiyle düzeltilen gerekçeli kararın hüküm kısmında ise "menfi zararın "denmek suretiyle kısa karar ve gerekçeli karar çelişkisi yaratılmıştır. Mahkeme gerekçesinde “ "davalının eksik ve ayıplı ifasından kaynaklı zararın" tazmini olarak nitelendirdiği zararlarının menfi zarar olduğu ve mahkememizce bu hukuki nitelendirme ile hüküm kurulduğu ve fakat hüküm fıkrasında sehven "davacının müspet zararların tazmini gideri" olarak ifade edilmiştir. Hükümde yer alan "müspet" ifadesinin "menfi" olarak diğer bir deyimle hüküm fıkrasındaki müspet zararlara ilişkin alacak ve tazminat talebinin menfi zararlar olarak anlaşılması gerekmekle buna ilişkin ayrıca 6100 Sayılı HMK m.305 uyarınca tavzih şerhi düzenlenmiştir.” yönünde açıklama yapılmıştır. Bu durumda, gerekçeli kararda çelişkinin varlığını ortaya koyacak nitelikte yapılan açıklamalar ile çelişkinin giderilmiş olduğundan söz edilemez.
Tüm yukarıda açıklanan nedenlerle ve 1991/7 Esas, 1992/4 Karar sayılı ve 10.04.1992 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, kısa kararla gerekçeli kararın çelişik bulunması kaldırma nedenidir. Çelişkinin varlığı tespit edildiği takdirde başka bir incelemeye gerek görülmeksizin ve tarafların bu konuyu istinaf sebebi yapıp yapmadıklarına bakılmaksızın kararın sadece bu nedenle kaldırılması gerekmektedir." şeklindedir.
Kaldırma kararı öncesinde tarafların bildirdiği delil ve belgeler, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/488 D.iş sayılı, Kayseri 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/16 D.iş sayılı dosyaları getirtilerek dosya içerisine alınmış, dosya kapsamında keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi heyeti raporunda sonuç olarak; "Mahkemenin ilerleyen safhasında 01/06/2018 tarihli bilirkişi raporu ile keşif tarihi (04/10/2019) tarihi arasında yapılan işlerin kim tarafından yapılıdğı hususu kesinlik kazandığında, bu tarihler arasında yapılan işlerin tespit isteyen tarafından yapılmış olması durumunda tespit isteyenin uğramış olduğu toplam zararın 01/06/2018 tarihi itibariyle 358.500,00-TL olabileceği (01/06/2018 tarihi değerleri ile), keşif tarihine kadar yapılan işlerin tespit istenen tarafından yapılmış olduğuna karar verilir ise bu durumda tespit isteyenin zararınının 117.500,00-TL oluğu (01/06/2018 tarihi değerleri ile), 01/06/2018 tarihli bilirkişi raporu baz alındığında tespit istenenin bu tarihe kadar yapmış olduğu iş talep edildiğinde ise tespit istenenin yapmış olduğu işin değerinin 01/06/2018 tarihi değerleri ile 58.750,00-TLX 2= 117.500,00-TL -6.000,00-TL eksik imalat=111.5000,00-TL olduğu tespit ve kanaatindeyiz..." şeklinde rapor sunulmuştur.
Hukukçu bilirkişiden alınan bilirkişi raporunda sonuç olarak; "Davalının sözleşmeyi gereği gibi ifa etmediği, sözleşme konusu 8 asansörden 6 tanesini hiç yapmadığı, yaptığı 2 asansörse de sözleye aykırılıklar bulundğu, bu sebeple davalının TBK'nun 112.maddesi gereği sorumlu olduğu, yapılan 2 asansördeki sözleşmeye aykırılıklardan dolayı 6.000,00-TL zarar oluştuğu, yapılmayan 6 asansör ile ilgili zarar hesaplanmasının da, başka yükleniciye yaptırılan 4 asansör ile yapılacak olan asansörlerin bedelinin belirlenerek, sözleşme gereği 6 asansörün bedeli olan 352,500,00-TL'ni düşülerek davacının zarar miktarının bulunabileceği, ancak bilirkişi raporunda böyle bir tespit yapılmadığı, B blokta yapıldığı kabul edilen asansör rayları ve kat kapı kasalarının da bedeli tespit edilerek zarar miktarından düşülmesi gerektiği... " şeklinde kanaatini bildirmiştir.
Taraflarca alınan bilirkişi raporlarına yapılan beyan ve itirazların değerlendirilmesi bakımından hukukçu bilirkişinin de dahil olduğu bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmış, sunulan ek bilirkişi heyeti raporunda sonuç olarak; "01/06/2018 tarihi değerleri ile davacının davalıya 225.000,00-TL ödeme yapmış olduğu, davalının 01/06/2018 tarihi değerleri ile 111.500,00-TL+29.677,00-TL=141.177,00-TL değerinde iş yapmış olduğu, davalının 01/06/2018 tarihi değerleri ile TL değerindeki işin karşılığında 225.000,00-TL almış olduğu, dolayısıyla 225.000,00-141.177,00=108.823,00-TL fazla ödeme yapıldığından haksız zenginleşme olmuştur. Davacının yaptırmış olduğu diğer dört asansör için yapmış olduğu toplam harcamanın 160.000,00+127.167,00=347.167,00-TL olacaktır. Davacı tarafından uğranılan zararın, davacının 4 adet asansör için toplam 317.490,00-TL masraf yapmış olduğu, ayrıca davalı tarafından yapılan asansörlerin eksikliklerinin tamamlanması için 6.000,00-TL ödeme yapmış olduğundan davacının 6 asansör için kasasından çıkan paranın davacının ödemiş olduğu 225.000,00-TL nakdi ödeme de davacının kasasından çaktığına göre davacının kasasından çıkan paranın 4 asansör ve 2 asansörün eksikleri için 317.430,00+6.000,00=323.430,00-TL olur, davacının 6 asansör için kasasından çıkan paranın 323.430,00-TL olacağı, davacı tarafından davalıya ödenen 225.000,00-TL de ilave edildiğinde toplam 323.430,00+225.000,00=548.490,00-TL olur, davalı 6 adet asansörü sözleşme şartlarına göre kendisi yapmış olsa idi davacının kasasından 6 adet asansör için toplam 470.000,00/8=58.750,00-TLx6=352.500,00-TL çıkmış olacaktı, bu durumda davacının uğramış olduğu davacının kasasından çıkan miktar 548.490,00-TL-sözleşme göre iş tamamlanmış olsa idi ödenmesi gereken miktar 352.5000,00=195.990,00-TL olacaktı, buradan davacının uğramış olduğu toplam zararın 195.990,00-TL olacağı tespit ve kanaatindeyiz..." şeklinde ek bilirkişi raporu sunulmuştur.
Bilirkişi heyeti raporuna karşı yapılan itirazlar ve beyanlar ışığında bilirkişi heyetinden 2. Ek bilirkişi raporu sunması istenmiş, bilirkişi raporunda sonuç olarak; " 01/06/2018 tarihi değerleri ile davacının davalıya 225.000,00-TL ödeme yapmış olduğu, davalının 01/06/2018 tarihi değerleri ile 111.500,00-TL+29.677,00-TL=141.177,00-TL değerinde iş yapmış olduğu, davalının 01/06/2018 tarihi değerleri ile TL değerindeki işin karşılığında 225.000,00-TL almış olduğu, dolayısıyla 225.000,00-141.177,00=108.823,00-TL fazla ödeme yapıldığından haksız zenginleşme olmuştur. Davacının yaptırmış olduğu diğer dört asansör için yapmış olduğu toplam harcamanın 160.000,00+127.167,00=347.167,00-TL olacaktır. Davacı tarafından uğranılan zararın, davacının 4 adet asansör için toplam 317.490,00-TL masraf yapmış olduğu, ayrıca davalı tarafından yapılan asansörlerin eksikliklerinin tamamlanması için 6.000,00-TL ödeme yapmış olduğundan davacının 6 asansör için kasasından çıkan paranın davacının ödemiş olduğu 225.000,00-TL nakdi ödeme de davacının kasasından çaktığına göre davacının kasasından çıkan paranın 4 asansör ve 2 asansörün eksikleri için 317.430,00+6.000,00=323.430,00-TL olur, davacının 6 asansör için kasasından çıkan paranın 323.430,00-TL olacağı, davacı tarafından davalıya ödenen 225.000,00-TL de ilave edildiğinde toplam 323.430,00+225.000,00=548.490,00-TL olur, davalı 6 adet asansörü sözleşme şartlarına göre kendisi yapmış olsa idi davacının kasasından 6 adet asansör için toplam 470.000,00/8=58.750,00-TLx6=352.500,00-TL çıkmış olacaktı, bu durumda davacının uğramış olduğu davacının kasasından çıkan miktar 548.490,00-TL-sözleşme göre iş tamamlanmış olsa idi ödenmesi gereken miktar 352.5000,00=195.990,00-TL olacaktı, buradan davacının uğramış olduğu toplam zararın 195.990,00-TL olacağı tespit ve kanaatindeyiz..."
Taraflarca alınan bilirkişi raporlarına yapılan beyan ve itirazların değerlendirilmesi bakımından hukukçu bilirkişinin de dahil olduğu bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmış, sunulan ek bilirkişi heyeti raporunda sonuç olarak; " davacı, davlıya 225.000,00-TL ödeme yapmıştır, davalının 01/06/2018 tarihi itibariyle yapılan tespitine göre 111.500,00+29.677,00=141.177,00-TL değerinde iş yapmıştır. Davacı, davalıya 255.000,00-TL ödeme yaptığına göre; davalıya 225.000,00-141.177,00=83.823,00-TL fazla ödeme yapmıştır. Yapılan asansörlerin eksikliklerinin tamamlanması için 6.000,00-TL ödeme yapılmıştır. Davacı yapılmayan diğer 4 asansör için toplam 287.127,00-TL ödeme yaptığını kabul edilmiştir. Davalı ile yapılan anlaşmaya göre 8 asansör için 470.000,00-KTL bedelle anlaşma yapılmıştır. Buna göre bir asansörün davalı ile yapılan sözleşmeye göre 470.000/8=58.750,00-TL'dir. Şayet bu 4 asansör davalı tarafından yapılmış olsaydı maliyeti 58.750,00X4= 235.000,00-TL olacaktı. Ancak davalı tarafından yapılmadığı için davacı için bu 4 asansörün maliyeti 287.127,00-TL olmuştur. Buna göre davacının 52.127,00-TL zararı bulunmaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalara göre, davacı, fazla ödediği 83.823,00-TL+eksik işler bedeli 6.000,00-TL+zarar olarak 52.127,00-TL olmak üzere toplam 141.950,00-TL'yi davalıdan talep edebileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır..." şeklinde raporlarını sunmuşlardır.
Davacı tarafça ıslah için 03/12/2020 tarihli celsede süre istenmiş ve bunun üzerine davacı tarafa ıslah için uygun süre verilmiş olup; davacı vekilinin sunduğu 10/12/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile toplam 5.000,00-TL olan dava değerini arttırarak 195.990,00-TL'ye yükselmiştir. Bu dava değerinin 108.823,00-TL'lik kısmı haksız zenginleşmeden kaynaklı talep olarak, 6.000,00-TL'lik kısmı eksik ve ayıplı işlerin tamir ve gideri olarak 81.167,00-TL'lik kısmı müspet zararların tazmini istemine ilişkin olarak talep edilmiştir.
23/09/2021 tarihli celsede; HMK m.31 hükmü kapsamında davacının davalıya çekle yapmış olduğu ödemelerin iade edilip edilmediği, bu kapsamda sözleşmede belirtilen teminat senedi olarak verilen senedin icraya konulup konulmadığı, takip sonucu senedin tahsil edilip edilmediği, bu suretle davacının yapmış olduğu ödemelerin kısmen yada tamamen davacıya iade edilip edilmediği hususları taraf vekillerine, davacı iş sahibinin iradesinin ve taleplerinin hukuki açıdan sözleşmeden dönerek menfi zararların tazmini mi yoksa borcun ifa edilmemesi sebebiyle müspet zararların tazmini mi yoksa sözleşmenin 10.maddesinin 1.fıkrası kapsamında davacının her türlü haklarını talep etmeye yetkili olduğu hükmü kapsamında hem menfi hem de müspet zararların tazmini isteğinde mi bulunulduğu davacı vekilinden sorulmuş olup; davacı vekili, duruşmadaki beyanında, üçüncü kişi tarafından ödeme niyetiyle verilen senedin tahsil edilemediğini, davacının düzenlediği çekleri ödediğini, 10.madde kapsamında tüm zararlarının tazminini talep ettiklerini, davalının sözleşmeyi yazılı olarak sonlandırdığını ifade ettiğini, aldığı fazla bedeli de yazılı olarak kabul ve ikrar ettiğini, ıslah dilekçeleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini beyan etmiştir.
Davalı vekili duruşmadaki beyanında; sözleşme kapsamında davacıya verilen teminat senedini davacının takibe koyduğunu, kendilerinin dava açtıklarını, yargılama sürecinin temyiz aşamasında olduğunu, sonuçlanmadığını, önceki beyanlarını tekrarla davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, teminat senedinin henüz tahsil edilmediğini beyan etmiştir.
Taraflar arasındaki akdi ilişki sabit olup 09/11/2016 tarihli inşaat sözleşmesinin davacı tarafça dosyaya sunulduğu ve sözleşme altındaki imzanın davalı tarafça ikrar edildiği ve bu suretle sözleşme ve eklerinin kesin delil niteliğinde olduğu, öte yandan davalı yüklenicinin 05/06/2018 tarihli "Tutanaktır" başlıklı belge ile işlerin teslimini yapamayacağını ve işi bıraktığını beyan ederek sözleşmeyi haklı bir sebep olmaksızın fesh ettiği sabittir.
Davacının dava dilekçesi ve daha sonra ıslah dilekçesi ile yapmış olduğu taleplerin 6098 Sayılı TBK hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
TBK m.112 çerçevesinde borcun ifa edilmemesi halinde alacaklının bundan doğan zararının ödemekle yükümlüdür. Buradaki zararın tazmini, edimler arasındaki değer farklılığı şeklindeki zararın tazminidir. Sebepsiz zenginleşme ancak sözleşmenin geçersiz veya iptal edilmiş olduğu durumlarda ya da sözleşmeden geçmişe etkili dönme üzerine söz konusu olur. (Oğuzman/Öz - Borçlar Hukuku Genel Hükümler, c.2, s.340)
TBK m.123 ila 126. maddeler arasında her iki tarafa borç yüklenen sözleşmelerde borçlu temerrüdünün hüküm ve sonuçları düzenlenmiş olup buna göre alacaklının üç şeçimlik hakkı bulunmaktadır. Bunlardan birincisi aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı, ikincisi borcun ifa edilmemesi sebebiyle tazminat (olumlu/müspet zararın tazmini), üçüncüsü ise sözleşmeden dönme ve olumsuz/menfi zararın tazminidir.
Öte yandan karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde alacaklının seçimlik haklarını kullanabilmesi için uygun bir süre vermesi gerektiği TBK m.123'de ifade edilmiş, m.124'de ise süre (ek süre/önel) verilmesine gerek bulunmayan haller ifade edilmiştir. Maddenin 1. bendinde borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa örneğin borçlu ciddi ve kesin olarak borcu ifa etmeyeceğini beyan etmişse (Oğuzman/Öz, Age, c.1, s.541), alacaklının borçluya süre vermesine gerek bulunmamaktadır.
Dosya kapsamında davalı yüklenicinin yazılı beyan ve bildirimi ile borcu ifa etmeyeceği ve taahhüt ettiği işi yarıda bıraktığı açık olup; bu nedenle davacı iş sahibinin, davalıya süre vermesine gerek bulunmaksızın tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrüdünün hüküm ve sonuçlarından ve bu kapsamda üç ayrı seçeneği kullanarak talepte bulunmakta serbesttir. Her ne kadar öğretide alacaklının, borcun ifa edilmemesi sebebiyle müspet zararların tazminini yahut sözleşmeden dönerek menfi zararlarını talep edebileceği ve fakat hem müspet zararların hem de menfi zararların tazminini isteyemeyeceği ifade edilmiş ise de dosya kapsamında tarafların akdettiği sözleşmenin 10. maddesinin 1.fıkrası kapsamında davacının her türlü haklarını talep etmeye yetkili olduğu hükmü kapsamında hem menfi hem de müspet zararlarının tazmini isteminde bulunabileceği sonucuna varılmaktadır.
Davacının talebinin ödemiş olduğu iş (eser) bedeli ile o günkü piyasa şartlarında yapacağı masraflar ile hali hazırda yapacağı masraflar arasında oluşan fark nedeniyle menfi zararların tazmini istemi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı, sözleşmeden dönme yönünde iradesini ortaya koymuş, davalıya yapmış olduğu 225.000,00-TL'lik ödemenin iadesi için sözleşmede belirtilen ve davalının babası ...'dan alınan 225.000,00-TL bedelli senedin tahsili için icra takibi başlatmış ve fakat taraf vekillerinin yazılı ve sözlü beyanlarından henüz bir tahsilat yapamadığı dolayısıyla yapmış olduğu iş bedelini, verilenlerin iadesi kapsamında davalıdan tahsil edemediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla davacının haksız fesih nedeniyle ödemiş olduğu kısmi iş bedelinin, davalıdan tahsili istemi yerinde olup; yapılacak iadenin kapsamından, davalı yüklenicinin yapmış olduğu ve fakat yarıda bıraktığı iş bedelinin düşülmesi (mahsubu) sonucu kalan bakiye tutarın haksız fesih tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsili istemi yerinde görülmüştür.
Öte yandan, sözleşmede, fesih hali için her türlü zararının tazminini dair talep hakkını saklı tutan davacının, açık hüküm karşısında müspet zararlarının da tahsilini istemesinde hukuken bir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki alacaklıya seçimlik haklarını kullanma yetkisi veren TBK m.123-126 arası maddelerde belirtilen menfi ve müspet zararların tazmini, aynı anda ve tek bir taleple istenemeyecek ise de, ilgili hükümler tamamlayıcı hükümler olup, taraflar sözleşme ile ilgili kanun hükümlerinin aksini kararlaştırarak hem menfi zararların hem de müspet zararların tazminini talep edebilirler. Somut dosya kapsamında taraflar arasındaki sözleşmenin ilgili hükmü çerçevesinde taraflar böylelikle TBK'nun tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlu temerrütünün hüküm ve sonuçlarını düzenleyen tamamlayıcı hukuk kurallarının aksini kararlaştırmışlar, böylelikle; davacı taraf, sözleşme kapsamında hem müspet zararlarının hem de menfi zararlarının tazminini istemeye hak kazanmıştır.
Toplanan deliller, yapılan keşif, alınan bilirkişi raporları, tespit dosyaları, mahkememizce toplanmış usulüne uygun deliller olarak değerlendirilmiş buna göre; bilirkişi heyetinin düzenlediği ve ıslah sonrası alınan ek raporun maddi hesap hataları içermediği, daha önceki hesap hataları içeren raporların bu nedenle hüküm kurmaya elverişli olmadığı, son alınan ek raporda davalının bırakmış olduğu toplam iş bedelinin 141.177,00-TL olduğu, bu tutarın davalıya yapılan 225.000,00-TL'lik kısmi ödemeden mahsup edilmesi sonucu kalan 83.823,00-TL'lik ödemenin fazla ödeme olarak ve haksız (sebepsiz) zenginleşme hükümleri çerçevesinde davalının iade borcunun kapsamını oluşturduğu anlaşılmakla davacının bu talebi kısmen yerinde görülerek talebin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Bilirkişi heyetinin ıslah öncesi alınan ek raporunda da davalının yapmış olduğu iş bedeli 141.177,00-TL olarak belirlenmiş ise de yapılan maddi hesap hatası sonucu davacının davalıya yapmış olduğu 225.000,00-TL'lik ödemeden 141.177,00-TL'nin çıkarılması sonucu 108.823,00-TL bulunmuştur. Oysa ki davacı taraf, bu maddi hesap hatasını fark etmeksizin ıslah dilekçesinde de yanılgılı olarak fazla yapılan ödeme kalemi olarak 83.823,00-TL yerine 108.823,00-TL alacak isteminde bulunmuştur. Bu nedenle davacının talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Eksik ve ayıplı işlerin tamir ve gideri olarak talep edilen 6.000,00-TL'nin, 1.200,00TL'lik ve 5.000,00-TL'lik iki ayrı tamir faturası ile kanıtlanmış, somut (müspet) zararlar olup; davalının sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi ve yarıda bırakması dolayısıyla oluşan gerçek zararlardır. Bu husus hem bilirkişi kök raporunda hem de ek raporlarda açıkça ifade edilmiş olup, davacının müspet zararlara ilişkin olmak üzere eksik ve ayıplı işlerin tamir ve gideri için yapmış olduğu 6.000,00-TL'lik talebin yerinde olduğu anlaşılmakla talebin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davacı taraf ayrıca menfi zararların tazmini talep etmiş olmakla, menfi zararların nelerden ibaret olduğunun açıkça belirlenmesi gerekmektedir. Menfi zarar, genel olarak aktiften çıkan, diğer bir ifadeyle mal varlığını azaltan gider anlamındadır. Bir kısım Yargıtay kararlarında menfi zarar, sözleşme kurulmasaydı uğranılmayacak olan zarar şeklinde tanımlanmaktadır (C. Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul-2015, s.364). Sözleşmede, fesih halinde istenebilecek zararla ilgili özel hüküm bulunan hallerde, yasa kuralının aksine kararlaştırılan bu hüküm geçerlidir. Nitekim, Yargıtay 15. HD'nin 21.05.1990 tarih ve 990/2175-2339 sayılı kararında ''...sözleşmede, fesih hali için davacının her türlü zararın isteyebileceği kararlaştırılmış olduğu göre, BK.106 (TBK. 125/3) maddesindeki fesih üzerine yalnız menfi zarar istenebileceği kuralı artık uygulanmaz." denmektedir. Bu durumda müspet ve menfi bütün zararlara hükmedilmelidir (Kostakoğlu, Age, s.365).
Sözleşmenin kurulduğu tarihte, piyasada, davacının davalı dışında bir üçüncü kişi ile sözleşme yapmış olsa idi, davalıya yaptıracak olduğu asansörleri ne kadarlık bir maliyetle yaptıracağı hesaplanarak ve bu maliyet üzerinden davalının taahhüt ettiği bedel çıkarılmak suretiyle oluşacak meblağ davacı için kaçırılan bir fırsat olarak menfi zarar olarak nitelendirilecektir. Burada bir ikili ayrıma gidilmesi de zorunlu olup dosya kapsamında davalı tarafından yapılmayan son bloktaki iki adet asansör yönünden davacının kaçırdığı fırsat, sözleşme tarihinde kararlaştırılan piyasa rayici üzerinden hesaplanarak menfi zarar kalemi oluşturacak, ancak davacının davalı dışında bir üçüncü kişiye tamamlattığı ve eksiksiz olarak teslim aldığı iki adet asansör için ise davacının sunduğu sözleşme ve faturalar dikkate alınarak kaçırılan fırsatın diğer bir deyimle menfi zararın ne kadar olduğu somut olarak görüleceğinden bu belgeler dikkate alınarak davacının yapmak zorunda kaldığı fazla ödemenin tespiti gerekecektir. Hükme esas alınan bilirkişi heyetinin düzenlediği son ek rapor dışında daha önceki kök rapor ve ek raporlarda "son blok tamamlanmadığından iki asansör için zarar tazmini edilemeyeceği", "inşaatı bitmemiş bir blok için asansör yapılsa bile monte işlemi yapılamayacağı, bu nedenle de imalatçının yapmamış olduğu iki asansörden sorumlu tutulamayacağı" şeklinde ifadelerle olumsuz görüş ve kanaat belirtilerek hesaplama yapılmamış ise de hükme esas alınan son bilirkişi raporunda bu hesaplamalar yaptırılarak eksik hususlar ikmal edilmiştir.
Sonuç olarak davacının menfi zararlarının tazmini kapsamında; davalı tarafça yapılmayan ve yarıda bırakılan dört adet asansörden iki adet asansör için davacının menfi zararlarının yine piyasa koşullarından temin ettiği bir üçüncü kişi vasıtasıyla tamamlanıp kullanıma sunulması dolayısıyla davacının kaçırılan fırsat olarak, piyasa koşullarında üçüncü kişi ile yapmak zorunda olduğu sözleşme bedelinin davalı ile yapmış olduğu sözleşme bedeli çerçevesinde daha yüksek olması dolayısıyla menfi zararlarının somut olarak hesaplamada dikkate alındığı, öte yandan; son bloktaki iki adet asansör yönünden henüz son bloktaki inşaat tamamlanıp asansörlerin yapılmasına elverişli olmaması nedeniyle sözleşme tarihindeki piyasa değeri üzerinden farazi hesaplama yapılması zorunluluğu bulunduğu, alınan ek rapor ile bu hesaplama yapılarak dört adet asansörün maliyetinin 287.127,00-TL olduğu ancak davacı tarafın davalı ile sözleşme çerçevesinde oluşacak maliyetin 235.000,00-TL olduğu ve bu kapsamda kaçırılan fırsatın 52.127,00-TL olduğu anlaşılmakla davacının ıslah dilekçesinde davalının eksik ve ayıplı ifasından kaynaklı zararın tazmini olarak nitelendirdiği menfi zararlarının 52.127,00-TL olduğu anlaşılmakla; talebin kısmen yerinde olduğu sonuç ve kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE; Davacının yapmış olduğu fazla ödeme kalemi olarak 83.823,00-TL'nin sözleşmenin haksız fesih tarihi olan 05/06/2018 tarihinden itibaren, eksik ve ayıplı işlerin tamir ve gideri için 6.000,00-TL'nin 23/10/2018 tarihinden itibaren, davacının menfi zararlarının tazmini gideri olmak üzere 52.127,00-TL'nin 05/06/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine,
2-Alınması gereken 9.696,60-TL nispi karar ve ilam harcının davacıdan peşin olarak alınan 85,39-TL harçtan ve 3.261,64-TL ıslah harcından mahsubu ile bakiye 6.349,57-TL karar ve ilâm harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan 41,10-TL ilk dava açma gideri, 205,25-TL davetiye ve posta gideri, 100,00-TL keşif araç ücreti ile 3.300,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.646,35-TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre belirlenen 2.640,94-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı tarafça yatırılan 85,39-TL peşin harcın ve 3.261,64-TL ıslah harcının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Artan gider avansı olması halinde karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
6-Davacı lehine AAÜT uyarınca takdir olunan 17.435,25-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı lehine AAÜT uyarınca takdir olunan 7.825,20-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.26/05/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır