Yerel Mahkemece verilen hükme karşı sanık müdafii, bir kısım katılanlar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/04/2015 tarih, 2014/10-623 esas, 2015/117 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere;
Yabancı uyruklu sanığın nüfus kayıt örneği ve adli sicil kayıtlarının, Adalet Bakanlığının bu konudaki genelge hükümleri de göz önünde tutulmak suretiyle, öncelikle ilgili uluslararası kuruluş veya sanığın uyruğu olduğu ülkeden kayıtlara uygun olarak getirtilmesinden sonra, Türkiye'de de adli sicil kaydının bulunup bulunmadığının araştırılmasında ve getirtilen belgelerin 5271 sayılı CMK’nun 147, 191 ve 209. maddeleri uyarınca duruşmada okunmasında zorunluluk bulunduğu, Ayrıca CMK’nun 225. maddesi gereği hükmün ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilebileceği ve CMK’nun 232. maddesi uyarınca da hükmün başında sanığın açık kimliğinin gösterilmesinin zorunlu olduğu, Bu yasal zorunluluklar nedeniyle; Yabancı uyruklu olup yakalandığında üzerinde herhangi bir kimlik belgesi çıkmayan sanığın nüfus ve adli sicil kayıtları ile ilgili hiçbir araştırmada yapılmadan sadece beyan edilen kimlik bilgilerine dayanılarak hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu,
İstinaf incelemesine konu olayda da; Afganistan uyruklu olduğu iddia ve kabul olunan (kabule göre) Suça Sürüklenen Çocuk yakalandığında üzerinden herhangi bir kimlik belgesi çıkmadığı ve kimliğinin kendi beyanına göre tespit edildiği, hatta suça sürüklenen çocuğun Cumhuriyet Savcılığınca alınan ifadesinde doğum tarihini bilmediğini beyan ettiği belirtilmesine karşın devam eden işlemlerde ve iddianamede doğum tarihinin 01/01/2000 olarak yazıldığı, Mahkeme tarafından da yapılan işlemlerde bu tarihin baz alınarak yargılamaya devam edildiği,
Yapılan yargılama kapsamında suça sürüklenen çocuğun sorgusu ve müşteki beyanlarının alınması gibi esaslı işlemlerin yapıldığı 17/10/2017 tarihli celsede suça sürüklenen çocuğun 18 yaşından küçük olduğu gerekçesiyle duruşmanın kapalı yapıldığı, takip eden celselerin ise açık olarak yapıldığı anlaşılmış olup; duruşma tarihi itibariyle suça sürüklenen çocuğun kaç yaşında olduğunu gösterir herhangi bir belge veya kaydın dosya arasında bulunmadığı, suça sürüklenen çocuğun doğum tarihini bilmediğini belirtmesine karşın doğum tarihinin ne şekilde 01/01/2000 olarak kabul edildiğinin anlaşılamadığı, bu şekilde herhangi bir dayanağı olmadan duruşmanın kapalı yapılmak suretiyle CMK'nun 182 -185 ve 289/1-f maddesine muhalefet edildiği,
Kabul ve uygulamaya göre de;
1-) Yukarıda belirtildiği üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/04/2015 tarih, 2014/10-623 esas, 2015/117 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; dosya kapsamında kimliğini ispata yarayan hiçbir resmi belge bulunmayan ve adı soyadı ile anne ve baba adı kendi beyanına göre belirlenen fail hakkında nüfus ve adli sicil kaydının temini için Vatandaşı olduğu Afganistan yetkili Adli Makamlarına yazılan Uluslararası istinabe evrakının dönüşü beklenerek; gönderilmesi halinde bu nüfus kayıtlarının esas alınması, olumsuz yanıt verilmesi halinde ise Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 2017/2826 Esas, 2017/5716 karar sayılı "Soruşturma makamınca sanığın beyanı üzerine tespit edilen kimlik bilgileri ile, sanığın kolluk tarafından tespit edilen parmak izlerinin ve fotoğraflarının Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne gönderilerek Geçici Koruma Yönetmeliğinin 21 ve 22'nci maddeleri uyarınca sanığın Türkiye'ye kabul edilen yabancılardan olup olmadığının ve varsa yabancı kimlik numaraları ile adres kayıt sistemindeki kayıtları tespit edilmesi ile kimliğinin belirlenmesi gerektiği" şeklindeki ilamı uyarınca işlem yapılması gerekirken kimlik bilgileri kesin olarak saptanamayan kişi hakkında hüküm kurulduğu,
2-) Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2017/3107 Esas, 2019/4271karar sayılı " Suç tarihinde 17 yıl 5 ay 7 günlük olan suça sürüklenen çocuklar hakkında, 18 ile 24 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK'nin 31/3. maddesinin uygulanması sırasında, yaşları ile orantılı olacak şekilde üst sınıra yakın bir ceza verilmesi yerine, yazılı biçimde 20 yıl hapis cezası tayini suretiyle eksik cezalara hükmolunması, " şeklindeki ilamı dikkate alınarak; Suça sürüklenen çocuğun doğum tarihinin 01/01/2000 olarak kabulü halinde suç tarihi itibariyle 17 yıl 2 ay 24 günlük olan suça sürüklenen çocuk hakkında, 12 ile 15 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK'nun 31/3. maddesinin uygulanması sırasında, yaşı ile orantılı olacak şekilde üst sınıra yakın bir ceza verilmesi yerine, yazılı biçimde 12 yıl hapis cezası tayini suretiyle eksik cezalara hükmolunduğu,
3-) Suça sürüklenen çocuk yargılama aşamasındaki savunmalarında maktulün olaydan 2 gün önce odasına gelerek kendisine tecavüz ettiğini, olay günü de yine kendisini tehdit edip tecavüz ettiğini ve bunun üzerine kendisini savunmak için maktule bıçakla vurduğunu savunmuş olması karşısında; suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nun 25 maddesinde düzenlenen yasal savunma ve TCK'nun 29 maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin değerlendirilebilmesi açısından herhangi bir cinsel istismara maruz kalıp kalmadığına ilişkin rapor alınarak suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken bu hususta herhangi bir araştırma yapılmadan ve yasal savunma ve haksız tahrik hükümleri tartışılmadan karar verildiği,
4-) Çocuk Koruma Kanunun 35. maddesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2018 gün ve 2016/6-986 Esas, 2018/554 sayılı Kararı uyarınca, on beş - on sekiz yaş grubundaki suça sürüklenen çocuklar hakkında sosyal inceleme raporu aldırılmadığı takdirde bunun gerekçesinin kararda tartışılarak gösterilmesi gerekmesine karşın; suç tarihinde 17 yaşında kabul edilen suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporu aldırılmadığı gibi kararda rapor aldırılmamasının gerekçesinin de gösterilmediği,
5-) TCK'nun 54/1 maddesi uyarınca kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşya ile TCK'nun 54/4 maddesi uyarınca Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın müsaderesi mümkün olmasısında; mahkemece sanığın maktulü olay yerinde bulunan ve muhafaza altına alınmış olan renkli bıçak ve tahta ön parçasının ön kısmına metal çivi ile 11 cm uzunluğunda küt uçlu ve sırtı kürt bıçak namlusu monte edilmiş aleti kullanarak öldürdüğünün kabul edilmesi karşısında sadece bu aletlerin müsaderesi gerekirken olay yerinde bulunan ve suçta kullanıldığı sabit olmayan gelberi diye tabir edilen alet, yeşil saplı, üzeri kanlı bir adet ahşap çubuk, kürek, kerpeten, ve asma kilit'in karar esinleştiğinde sahibine iadesi yerine müsaderesine karar verildiği,
Yine adli emanette kayıtlı olup yargılama konusu suçla ilgisi tespit edilemeyen Bülent Çeliker isimli şahsa 17/03/2017 günü yatırılan 1200TL'lik bir adet makbuz'un sahibine iadesine yerine dosyada delil olarak saklanmasına karar verildiği,
Anlaşılmakla; istinaf taleplerinin kabulü ile CMK'nun 280/1-d ve 289/1-f maddeleri gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA
Dosyanın yeniden inceleme yapılmak ve hüküm verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, suça sürüklenen çocuğun yüklenen suçu işlediğine dair ikrar içeren savunması, otopsi tutanağı, olay yeri inceleme raporu gibi somut olguların bulunması, suça sürüklenen çocuğun yabancı uyruklu olup sabit ikametgahının bulunmaması karşısında kaçma tehlikesinin bulunması ve bu tehlike karşısında adli kontrol tedbirinin yetersiz kalacağı dikkate alınarak suça sürüklenen çocuğun TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA,
Tutukluluğun devamına ilişkin karar yönünden; CMK'nun 268 maddesi uyarınca Kararın tebliğden itibaren yedi gün içinde dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veya bir başka ilk derece ceza mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi ceza dairesi aracılığıyla dilekçe göndermek veya ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürlüğüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi nezdinde yapılabilecek İTİRAZ yasa yolu açık olmak üzere,
Bozma kararı yönünden ise CMK'nun 284/1 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 31/12/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)